Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі

Головуючого судді Лавренюк О.Т.

суддів Савицького Я.Ф., Гладишевої Т.Я.

при секретарі судового засідання Кубік О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином

від відповідача: ОСОБА_1, дов.НОМЕР_1 від 11.03.2008 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного підприємства "Ісідо" (далі по тексту - ПП "Ісідо")

на рішення господарського суду Миколаївської області від 22.08.2008 р.

по справі № 9/70/08

за позовом ПП "Ісідо"

до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 (далі по тексту - СПД-ФО ОСОБА_2.)

про стягнення 151 764,30 грн.

Позивач -ПП "Ісідо" -звернувся з позовом до СПД-ФО ОСОБА_2 про стягнення 151 764,30 грн. -в рахунок відшкодування прямих збитків.

Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що на підставі Договору б/н від 01.07.2007 року Відповідач зобов'язався прийняти від Позивача на доочищення та калібровку зерно пшениці в кількості 170 тон 930 кг. 01.07.2007 р. Позивач, обумовлене Договором зерно пшениці передав відповідачу для виконання зазначених робіт до 25.07.2007 р., однак своїх зобов'язань Відповідач не виконав, роботу, передбачену договором не виконав.

27.07.2007 р. Відповідач повернув Позивачу 38 тон пшениці, пшеницю у кількості 132 тони 930 кг не повернув, чим позивачу спричинені збитки на суму 156 857,40 грн.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що позивач прострочив виконання зобов'язання за договором, в зв'язку з чим відповідач прийняв на себе ризик випадкового пошкодження матеріалу, наданого позивачем відповідачу для доочищення та калібрування. В подальшому, передане йому зерно було пошкоджено та частково знищене внаслідок стихійного лиха.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 22.04.2008 р. по справі № 9/70/08 (суддя Філінюк І.Г.) в задоволені позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено факту прострочення відповідачем виконання зобов'язань за договором від 01.07.2007р.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПП "Ісідо" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема вказуючи, що відповідач не розпочав роботи, передбачені договором, що підтверджено відсутністю актів виконаних робіт, акти відбору середніх проб для визначення якості зерна від 01.07.2007 р., 23.07.2007 р., 17.08.2007 р. не свідчать про належність відібраного зерна позивачу, картки аналізу зерна, надані відповідачем, не є належними доказами.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши наявні матеріали справи і надані докази, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку, надану місцевим господарським судом обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

01.07.2007 р. між СПД-ФО ОСОБА_2. (Виконавець) та ПП "Ісідо" (Замовник) було укладено Договір, відповідно до умов якого відповідач (виконавець) прийняв на себе зобов'язання по доочищенню та калібруванню зерна пшениці з урахуванням відходу сміттєвих домішок. Строк виконання робіт встановлено до 25.07.2007 р.

Вказаний договір сторони назвали як договір послуги, однак за своєю суттю даний договір є договором підряду і тому суд першої інстанції цілком правомірно розглядав спір відповідно до законодавства про договір підряду.

Умовами договору також передбачено зобов'язання позивача забрати зерно в строк 10 днів після закінчення робіт та провести розрахунки за надані послуги з розрахунку 25,00 грн. за 1 т зерна.

На виконання договору, позивач по накладній № 21 від 01.07.2007 р. передав відповідачу 170,930 т пшениці (а.с. 10) без посилань на якісні показники зерна (клас, засміченість та т.і.).

В межах виконання вищевказаного договору, відповідачем за участю начальника лабораторії Новоодеського філіалу ТОВ "Агроекспорт-Юг" 01.07.2007 р., в день одержання зерна від позивача, було проведено відбір середніх проб для проведення якісного аналізу (а.с. 38). Відповідно до картки аналізу зерна № 1 від 01.07.2007 р. (а.с. 37) було встановлено, що вологість зерна склала 16,5%, сміттєва домішка -7,5%, зернова домішка -6,8%. Клас пшениці не встановлювався і таке завдання не ставилося оскільки метою передачі зерна пшениці на аналіз було встановлення фактичних показників засміченості та вологості.

Будь-яких доказів того, що відбір проб для аналізу проводився не з зерна пшениці, яка була надана позивачем відповідачу, позивач суду не надав і суд першої інстанції цілком правомірно ці доводи позивача до уваги не прийняв.

Станом на 23.07.2007 р. Відповідачем у повному обсязі була проведена сушка, доочищення та калібрування переданого переданого позивачем об'єму пшениці.

Сушка, доочищення та калібрування пшениці потягло за собою зменшення її кількості, яка підлягала поверненню Позивачеві та що було передбачено п. 2 Договору.

З метою перевірки якості проведеної підробки 23.07.2007 р. вдруге було проведено відбір середніх проб пшениці. Відповідно до карток аналізу зерна від 23.07.2007 р. якісні показники 141,836 т пшениці склали: вологість - 11,5%, сміттєва домішка -0,8%, зернова домішка -0,9%.

Результати усіх проведених аналізів пшениці зареєстровані у книзі реєстрації лабораторії Новоодеського філіалу ТОВ "Агроекспорт-Юг", роботи по проведенню аналізів своєчасно оплачені відповідачем.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до умов договору, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

27.07.2007 р. по накладній № 1 позивач отримав у відповідача 38 т пшениці, а залишок пшениці в кількості 103,836 т та зернові відходи, що створилися внаслідок доочищення та калібрування, продовжували зберігатися на складі відповідача. Будь-яких претензій щодо якості отриманого по накладній № 1 від 27.07.2007 р. зерна позивач відповідачу не пред'являв.

Вищевказане свідчить, що відповідач виконав умови договору у встановлений договором строк і спростовує твердження позивача щодо невиконання відповідачем робіт відповідно до договору.

Після 27.07.2007 р. позивач до відповідача за одержанням залишка пшениці та зернових відходів не звертався, залишок пшениці та зернових відходів зберігався на складі відповідача.

13.08.2007 р. в м. Нова Одеса трапилося стихійне лихо та господарству відповідача, внаслідок стихійного лиха були нанесені матеріальні збитки, склад, де зберігалося зерно занесено мулом шаром до 10-20 см, що підтверджено актами комісії по ліквідації наслідків надзвичайної ситуації від 14.08.2007 р. та 21.08.2007 р.

Відповідно до ст. 842 ЦК України, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження ( псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку -сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.

Позивач повинен був вивезти зерно пшениці зі складу відповідача на протязі 10-ти днів з дня виконання робіт, тобто до 05.08.2007 р., однак ці умови договору не виконав і, таким чином, у зв'язку з несвоєчасним отриманням зерна після його доочищення та калібрування Відповідачем, Позивач прийняв на себе в подальшому всі ризики його випадкового знищення або пошкодження.

Відповідач відповідальність за випадкове пошкодження переданої йому на доочищення та калібрування пшениці, що була випадково пошкоджена та частково знищена внаслідок надзвичайної ситуації (стихійного лиха), що відбулася після настання строку виконання зобов'язань позивачем, нести не може.

Претензія про видачу зерна від 04.09.2007 р. не може бути свідченням своєчасного звернення позивача за одержанням зерна.

Посилання скаржника, як на доказ невиконання робіт, передбачених договором, на відсутність актів виконаних робіт до уваги не приймається, оскільки умовами договору це не передбачено.

З огляду на вищевказане, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи і підстави для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись cm.cm.49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , колегія суддів -

Рішення господарського суду Миколаївської області від 22.04.2008 р. по справі № 9/70/08 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова господарського суду апеляційної інстанції набирає сили з дня її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку.