Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Звєрєва К.В. (за довір.),

від відповідача -Барановська Т.В. (за довір.),

від третьої особи 1-не зявився,

від третьої особи 2 - не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи

на рішення Господарського суду м.Києва від 02.09.2008

у справі № 25/292

за позовом Страхова компанія "Лемма" у формі акціонерного товариства закритого типу

до Державна інноваційна фінансово-кредитна установа

третя особа позивача

третя особа відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВНЦ. ЛТД"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське консалтингове агентство"

про стягнення заборгованості

На розгляд Господарського суду міста Києва передано позовні вимоги АТЗТ СК "ЛЕММА" про стягнення з відповідача завдатку за участь в торгах в розмірі 100650,00 грн.

Рішенням господарського суду м. Києва від 02.09.2008 р. у справі №25/292 позов задоволено повністю.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, оскаржив його до суду апеляційної інстанції з мотиву порушення судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права. Просить у справі прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Стверджує про відсутність правових підстав здійснювати стягнення вказаних коштів з відповідача як замовника торгів, оскільки завдаток був сплачений позивачем іншій особі -консультанту.

Позивач проти поданої апеляційної скарги повністю заперечує, вважає її доводи необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Оскаржуване судове рішення вважає законним, а тому просить залишити його без змін.

Учасники були належним чином повідомлені про час та місце судових засідань, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали суду про порушення провадження. Однак, треті особи, наданими їм процесуальними правами щодо прийняття участі в судових засіданнях не скористалися та в судові засідання не з’являлися, про причини своєї неявки суд не повідомляли. Судова колегія заслухавши думку представників позивача та відповідача, вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представників третіх осіб.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків та правомірно задовольнив позов, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, спір між сторонами виник з приводу правомірності стягнення з відповідача як замовника торгів про закупівлю послуг із страхування суми сплаченого позивачем завдатку за лот №7, в якому позивача не було визнано переможцем торгів (тендеру).

В обґрунтування власної позиції відповідач посилається на безпідставність позовних вимог, оскільки на підставі укладених відповідачем з ТОВ "Європейське консалтингове агентство" договорів № 61 від 09.01.2007 та № 5/3-467 від 05.03.2008, ст. ст. 546, 570 ЦК України та згідно з абзацом третім п. 30.1 Тендерної документації, витрати, пов'язані із укладенням договору в сумі 100650,00 були сплачені позивачем на рахунок консультанта торгів, а не замовника. Тому відсутні правові підстави стягувати саме з відповідача як замовника торгів сплачений позивачем завдаток.

Під час розгляду спору господарським судом було встановлено, що у відповідності до умов Тендерної документації та Оголошення про закупівлю послуг зі страхування, крім страхування життя (№ 02005308 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 2 (126) від 14.01.2008р.), замовником торів визначений відповідач.

Між відповідачем та ТОВ "Європейське консалтингове агентство", власником Інформаційної системи в мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України", було укладено договір № 5/3-467 від 05.03.2008р. та договір № 61 від 09.01.2007р щодо оприлюднення інформації про закупівлі. Відповідно до п. 1.1. договору № 61 від 09.01.2007р. та п. 1.1. договору № 5/3-467 від 05.03.2008р. відповідач доручив, а ТОВ "Європейське консалтингове агентство" прийняло на себе зобов'язання про забезпечення розміщення інформації щодо закупівель в інформаційній системі в мережі Інтернет. Згідно п. 2.1. договору № 61 від 09.01.2007р. та п. 2.1. договору № 5/3-467 від 05.03.2008р. оплата вартості послуг ТОВ "Європейське консалтингове агентство" здійснюється учасником процедури закупівлі шляхом оплати вартості тендерної документації на рахунок Інформаційної системи або уповноваженої нею особи.

Як було з’ясовано судовою колегією, питання оплати витрат, пов'язаних з укладення договору за результатами процедури закупівлі, вказаними договорами не регулюються.

Колегія звертає увагу на те, що ч.4 ст. 21 Закону відокремлює особу консультанта торгів від особи інформаційної системи. Господарським судом під час розгляду спору було встановлено, що ТОВ "Європейське консалтингове агентство" прийняло на себе зобов'язання лише про забезпечення розміщення інформації щодо закупівель в інформаційній системі в мережі Інтернет. Відповідно ТОВ "Європейське консалтингове агентство" є інформаційною системою в розумінні Закону, а не консультантом торгів. За таких обставин доводи відповідача щодо визначення консультантом торгів саме ТОВ "Європейське консалтингове агентство" визнаються необґрунтованими та до уваги не приймаються.

Пунктом 30 Тендерної документації встановлені додаткові умови до учасників торгів: на Учасника-переможця покладаються всі витрати, пов'язані з укладенням договору.

Відповідно до абзацу третього п. 30.1. Тендерної документації встановлені суми на підставі ст. 546, 571 ЦК України сплачуються кожним учасником торгів на рахунок Консультанта торгів як завдаток у строк, не пізніше, ніж за 2 робочі дні до фактичної дати розкриття тендерних пропозицій.

Господарським судом було встановлено, що на виконання умов п. 30 Тендерної документації позивач здійснив оплату всіх витрат, пов'язаних з укладенням договору на закупівлю, в розмірах передбачених абзацом 1 п. 30.1. Тендерної документації, на поточний рахунок ТОВ "ВНЦ. ЛТД" за вказівкою відповідача згідно з отриманими від нього разом із тендерною документацією рахунків-фактур.

Враховуючи виключення із предмету закупівлі лоту № 5, в зв'язку із внесенням змін до тендерної документації, вище встановлені обставини оплати завдатку по виданим позивачу рахункам-фактурам, господарський суд обґрунтовано прийняв здійснену позивачем оплату згідно рахунка-фактури № ВН-ВП 02005308-000001 (лот 8) від 15.01.08 згідно платіжного доручення №593 від 11.03.2008 року в сумі 100650,00 грн., як повну оплату завдатку за лот № 7 в редакції Тендерної документації затверджених протоколом тендерного комітету ДІФКУ №11 від 13.02.2008р.

Зібраними у справі матеріалами (листи відповідача № 02-291/4 від 13.02.2008 р., № 02-520 від 19 березня 2008 р, публікація 01526 (ТРП) в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 2 (300) від 21.04.2008 р) підтверджується твердження позивача, що по лоту № 7 він не став переможцем торгів, однак, позивач не отримав повернення сплачених витрат, пов’язаних з укладенням договору по лоту №7 в сумі 100650 грн. ні від замовника торгів (відповідача), ні від третьої особи, на розрахунковий рахунок якої були перераховані кошти.

Судова колегія звертає увагу на положення абзаців четвертого - п'ятого пункту 30 Тендерної документації, згідно з якими у разі обрання учасника торгів переможцем, що підтверджується акцептом тендерної пропозиції, завдаток зараховується як оплата витрат, пов'язаних з укладенням договору, що мають бути сплачені Консультанту відповідно до укладеної між замовником та консультантом угоди (договір на користь третьої особи).

Завдаток повертається учаснику торгів, якого не було обрано переможцем, впродовж 15 робочих днів з моменту публікації оголошення про результати торгів в інформаційних системах в мережі Інтернет та у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України.

Розглянувши вимоги Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) (далі – Закон), що був чинним на час існування спірних відносин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає, що саме на замовника торгів, а в даному випадку - на відповідача, як на замовника торгів, покладено обов'язок щодо підготовки тендерної документації та залучення необхідних компетентних і добросовісних консультантів у відповідності вимогам чинного законодавства.

Судова колегія звертає увагу на те, що у відповідності до вимог ч.4 ст.21 Закону Тендерна документація, затверджена протоколом тендерного комітету ДІФКУ № 11 від 13.02.2008р, відповідно якій подавалися тендерні пропозиції учасників та було здійснено процедуру закупівель, не визначає особи консультанта торгів та не регламентує належним чином взаємовідносин та розрахунків між замовником, консультантами та учасниками торгів відповідно до цивільного законодавства.

Враховуючи положення абзацу 2 ч.2 ст.29 та ч.2 ст.34 Закону, колегія приходить до висновку, що законом передбачена можливість, а не обов'язок оплати учасником витрат замовника, пов'язаних із укладенням договору, як переможця процедури закупівлі, і тільки на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) .

За таких обставин колегія вважає обґрунтованим висновки господарського суду у відповідності до ст. 509 ЦК України щодо виникнення між позивачем (як боржником) і відповідачем (як кредитором) зобов'язання по оплаті витрат, пов'язаних із укладенням договору, оскільки дані умови були передбачені в Тендерній документації.

Крім того, в Тендерній документації встановлено правило, за яким вказані витрати мають бути сплачені учасником торгів консультанту (абзац 5 п. 30), тобто на користь третьої особи.

А тому факт не обрання позивача переможцем торгів по лоту №7, на підставі абзацу 5 п. 30, п.30.1. Тендерної документації зобов’язує відповідача повернути позивачу сплачені ним кошти.

Крім того, судова колегія звертає увагу на зміст принципів державних закупівель, визначених ст. 2-1 Закону, згідно яких відповідальність за всі упущення та негативні наслідки процедури державної закупівлі, які можуть виникнути для учасників за умови дотримання та виконання ними вимог тендерної документації покладаються на замовника, в даному випадку на відповідача.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судова колегія, дослідивши обставини справи, приходить до висновку про обґрунтованість заявлення позовних вимог щодо стягнення з відповідача суми завдатку у відповідності до вимог абзацу 5 п. 30, п.30.1. Тендерної документації, положень ст. 509 ЦК України.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано задовольнив позов. Відповідно оскаржуване рішення відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам справи та зібраним у справі доказам на час його прийняття, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Скаржником доводів позову не спростовано, належних доказів у відповідності до вимог ст.ст. 33- 34 ГПК України в обґрунтування власної позиції суду не надано, тому апеляційна скарга визнається необгрунтованою, і задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

1. Апеляційну скаргу Державної інноваційної фінансово - кредитної установи залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 02.09.2008 р. у справі №25/292 залишити без змін.

3. Матеріали справи №25/292 повернути до Господарського суду м. Києва.