Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів:

за участю представників сторін:

від позивача:

не з'явились,

від відповідача:

від ВДВС:

Тарнавський К.Л. - за дов. від 01.01.2008р. б/н,

Тарнавська К.Л. - за дов. від 05.08.2007р. б/н,

Нещадим I.С. - за дов. від 08.01.2008р. б/н

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк

на ухвалу господарського суду:

Донецької області

від:

24.04.2008 року (в порядку ст.121-2 ГПК України (1798-12) )

по справі:

№39/260

за заявою:

за позовом:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" на постанову Відділу державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку

Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека "Біокон" м.Київ

до:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк

про:

стягнення 52307грн. 19коп.

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою господарський суд Донецької області (суддя: Морщагіна Н.С.) від 24.04.2008р. у справі №39/260 скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк на дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку з вимогою про скасування постанови Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку про стягнення з боржника виконавчого збору від 18.02.2008р. залишив без задоволення.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована положеннями ст.2, ст.11-1, ст.18, ст.24, ст.27, ч.1 ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями); тим, що копії постанов державного виконавця були направлені в порядку, визначеному ст.24 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями); тим, що скаржником не надано жодних доказів того, що за період з моменту набрання рішенням господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260 законної сили до теперішнього часу ним вчинені дії, спрямовані на виконання рішення суду та не надано обгрунтованих пояснень щодо причин невиконання судового рішення та приписів державного виконавця; тим, що дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку є такими, що відповідають вимогам Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк з прийнятою ухвалою господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260 не погодилось та подало апеляційну скаргу з клопотанням про відновлення пропущеного процесуального строку на її подання.

Ухвалою від 23.05.2008р. Донецьким апеляційним господарським судом задоволене клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк щодо відновлення пропущеного процесуального строку для звернення з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260.

Заявник апеляційної скарги в обгрунтування вимог про скасування ухвали господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260 посилається на положення ч.1 ст.7, ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями); на те, що постанову Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 06.02.2008р. в порушення ч. 5 ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження"від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями) було надіслано ТОВ "Медфармсервіс" 13.02.2008р., що підтверджується відбитком штемпеля поштового відділення; на те, що оскільки постанову від 06.02.2008р. про відкриття виконавчого провадження Відділом Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку було надіслано не за фактичною адресою місця знаходження ТОВ "Медфармсервіс", то підприємство отримало її лише 20.02.2008р., що підтверджується витягом з журналу вхідної кореспонденції ТОВ "Медфармсервіс"; на те, що ТОВ "Медфармсервіс"на протязі 3 робочих днів підготувало та надіслало 25.02.2008р. Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку заяву про продовження строку для добровільного виконання рішення суду та звернуло увагу, що підприємством - боржником було 22.10.2007р. сплачено 1000 грн., надавши при цьому копію платіжного доручення №340 від 22.10.2007р. на 1000грн.; на те, що в платіжному дорученні від 22.10.2007р. №340 в графі призначення платежу було вказано "оплата за медикаменти за накладною від 10.05.2007р. №2044892", що є підставою для перерахування коштів ТОВ "Аптека Біокон" і зменшення суми заборгованості; на те, що згідно виписки банку з розрахункового рахунку ТОВ "Медфармсервіс" на розрахунковий рахунок ТОВ "Аптека Біокон" було перераховано 1000грн. як оплата за отримання медикаментів за накладною від 10.05.2007р. №2044892; на те, що в зв'язку з тим, що боржником несвоєчасно отримано постанову про відкриття виконавчого провадження, постановою Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 27.02.2008р. було відкладено провадження виконавчих дій з примусового виконання до 01.03.2008р.; на те, що державний виконавець, проігнорувавши наданий строк для добровільного погашення заборгованості, позбавив боржника права добровільно виконати рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260; на те, що державний виконавець, порушивши вимоги ст.30 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями), не пересвідчившись, що боржником лише 20.02.2008р. було отримано постанову про відкриття виконавчих дій, розпочав виконувати судове рішення, прийнявши постанову про стягнення з боржника виконавчого збору 18.02.2008р.; на те, що державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку не було виконано вимог ч.5 ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями) щодо строку надсилання копії постанови про стягнення з боржника виконавчого збору.

Відділ Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку у відзиві на апеляційну скаргу заперечення заявника відхилив з огляду на те, що 18.02.2008р. державним виконавцем на підставі ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями) було винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в зв'язку з тим, що боржник рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260 у добровільний строк не виконав; на те, що платіжне доручення від 22.10.2007р. №340 про перерахування грошових коштів в розмірі 1000грн. на рахунки ТОВ "Аптека Біокон" не було прийняте державним виконавцем як сплата у добровільному порядку суми боргу, оскільки зазначене платіжне доручення було надане без відмітки щодо проведення банком цього платежу та у призначенні платежу боржник посилався на накладну від 10.05.2007р. №204892; на те, що 27.02.2008р. державним виконавцем на підставі ст.30, ст.32 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями) було винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій у зв'язку з несвоєчасним отриманням боржником постанови про відкриття виконавчого провадження; на те, що боржнику було поновлено пропущений строк для добровільного виконання рішення суду; на те, що оскільки господарським судом Донецької області було винесено ухвалу про прийняття до провадження скарги ТОВ "Медфармсервіс" на дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку, то 28.03.2008р. державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку на підставі ст.35 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями) було винесено постанову про зупинення виконавчого провадження.

Розпорядженням першого заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 23.05.2008р. в порядку ст.29 Закону України "Про судоустрій України" від 07.02.2002р. №3018-III (3018-14) призначено склад судової колегії (головуючий суддя: Алєєва I.В., судді: Величко Н.Л., М'ясищев А.М.) по розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк на ухвалу господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260.

Розпорядженням першого заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 24.06.2008р. в порядку ст.29 Закону України "Про судоустрій України" від 07.02.2002р. №3018-III (3018-14) в зв'язку з відпусткою судді Величко Н.Л. були внесені зміни до складу судової колегії (головуючий суддя: Алєєва I.В., судді: Акулова Н.В., М'ясищев А.М.) по розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк на ухвалу господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260.

Судові засідання апеляційної інстанції переносились в порядку ст.77, ст.99, ст.101 ГПК України (1798-12) .

Судове засідання апеляційної інстанції фіксувалось за допомогою технічних засобів фіксації відповідно до положень ст.4-4, ст.81-1, ст.99, ст.101 ГПК України (1798-12) .

Вивчивши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення учасників процесу, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила:

З матеріалів справи вбачається, що рішенням господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека "Біокон" м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк про стягнення заборгованості в сумі 38617,25грн., яка складається з основного боргу в сумі 36134,29грн., пені в сумі 42,13грн., 3% річних в сумі 274,20грн., інфляційних витрат в сумі 816,63грн., збитків в сумі 1350грн., позовні вимоги були задоволені в повному обсязі (див.47-48арк.IIт.справи).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.11.2007р. у справі №39/260 рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260 залишено без змін (див.77-78арк.IIт.справи).

17.12.2007р. по справі №39/260 господарським судом Донецької області було видано наказ про примусове виконання рішення господарського суду першої інстанції від 22.10.2007р. по справі №39/260 (в редакції ухвали від 08.01.2008р. про виправлення помилки в порядку ст.117 ГПК України (1798-12) , яка не оскаржена та набула законної сили).

За результатами виправлення помилки в порядку ст.117 ГПК України (1798-12) стягненню на користь ТОВ "Аптека Біокон" м.Київ з Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк підлягав основний борг в сумі 28134,29грн., пеня в сумі 42,13грн., 3% річних в сумі 274,20грн., витрати зі сплати держмита в сумі 545грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118грн., витрати на оплату юридичних послуг в сумі 1350грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2008р. у справі №39/260 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28.11.2007р. у справі №39/260 щодо залишення без змін рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260 в частині стягнення з відповідача 1350грн. -збитків, понесених позивачем у зв'язку з отриманням юридичних послуг -скасовано та прийняте нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 1350грн. -збитків, понесених позивачем у зв'язку з отриманням юридичних послуг. В іншій частині постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28.11.2007р. у справі №39/260 залишено без зміни.

Постановою Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 06.02.2008р. було відкрито виконавче провадження про примусове виконання наказу від 17.12.2007р. по справі №39/260 щодо стягнення суми в розмірі 30463,62грн. (див.129арк.IIт.справи).

Відповідно до п.2, п.3 постанови про відкриття виконавчого провадження від 06.02.2008р. у справі №39/260 боржнику було запропоновано добровільно виконати рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260, а також зазначено, що у разі невиконання рішення в 7-денний строк, його виконання буде здійснено в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій.

Згідно зі ст.24 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями) державний виконавець після надходження до нього письмової заяви стягувача та виконавчого документа повинен винести постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якої не пізніше наступного дня надіслати, зокрема, боржнику.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк було надіслано на адресу Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку заяву від 25.02.2008р. №01/59, згідно якої відповідачем отримано постанову про відкриття виконавчого провадження від 06.02.2008р. лише 20.02.2008р., в зв'язку з чим боржник просить продовжити строк для добровільного виконання рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. по справі №39/260 (див.133арк.IIт.справи).

27.02.2008р. Відділом Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку відкладено провадження виконавчих дій з примусового виконання наказу від 17.12.2007р. по справі №39/260 щодо стягнення суми в розмірі 30463,62грн. до 01.03.2007р. (див.130арк.IIт.справи).

18.02.2008р. державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку було винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 3046,36грн. (див.131арк.IIт.справи).

Заявник апеляційної скарги наполягає на тому, що видаткова накладна від 10.05.2007р. №2044892 була предметом розгляду під час апеляційного провадження по оскарженню судового рішення по справі №39/260. Доводи скаржника стосовно того, що платіжне доручення від 22.10.2007р. №340 є належним доказом того, що фактична сума заборгованості є меншою, ніж та, що вказана в судовому наказі, не приймаються судовою колегією Донецького апеляційного господарського суду під час перевірки законності та обгрунтованості ухвали господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260, винесеної за результатами розгляду скарги відповідача на дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку.

Судовою колегією встановлено, що фотокопія платіжного доручення від 22.10.2007р. №340 законно не була прийнята державним виконавцем як доказ сплати у добровільному порядку суми боргу за рішенням суду з об'єктивних причин. Фотокопія цього платіжного доручення була завірена лише печаткою підприємства і не містила за своїм змістом та формою відмітки щодо проведення банком цього платежу.

В спірних правовідносинах лише під час здійснення даного апеляційного провадження ТОВ "Медфармсервіс" м.Донецьк як додаток до своїх письмових пояснень (заява від 23.06.2008р. №01/155) надав апеляційній інстанції докази проходження 22.10.2007р. платежу в сумі 1000грн. в Донецькій філії Відкритого акціонерного товариства ВТБ Банк. Але ці докази не можуть бути підставою для задоволення апеляційних вимог відповідно до положень ст.101 ГПК України (1798-12) , оскільки вони не надавались відповідачем як державному виконавцю, так і місцевому господарському суду під час розгляду скарги на дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку.

Доводи заявника апеляційної скарги стосовно невірного визначення виконавчою службою виконавчого збору за оскарженою постановою відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції. Державним виконавцем при обчисленні виконавчого збору врахована сума за наказом господарського суду Донецької області від 17.12.2007р. у справі №39/260 (в редакції виправлення помилки станом на 08.01.2008р., див. ухвалу від 08.01.2008р., 102арк.IIт.справи).

Постанова за результатами касаційного провадження по касаційній скарзі ТОВ "Медфармсервіс" м.Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2007р. у справі №39/260 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28.11.2007р. у справі №39/260 була прийнята Вищим господарським судом України пізніше - 19.02.2008р. (див.97-101арк.IIт.справи).

Скарга на дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку розглядалась місцевим господарським судом після повернення справи №39/260 з касаційної інстанції.

Згідно зі ст.122 ГПК України (1798-12) якщо не виконані рішення або постанова змінені чи скасовані і прийнято нове рішення про повну або часткову відмову в позові, або провадження у справі припинено, або заяву залишено без розгляду, господарський суд виносить ухвалу про повне або часткове припинення стягнення за зміненими чи скасованими у відповідній частині рішенням, постановою.

З наявних матеріалів справи №39/260 не вбачається, що після прийняття Вищим господарським судом України постанови від 19.02.2008р. у справі №39/260 про часткове скасування постанови Донецького апеляційного господарського суду від 28.11.2007р. у справі №39/260 та після повернення справи з касаційної інстанції виносилась ухвала в порядку ст.122 ГПК України (1798-12) .

За результатами апеляційного провадження судова колегія дійшла висновку, що в спірних правовідносинах дії Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку в цілому відповідають положенням Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями). Між тим, відповідач просив в своїй скарзі скасувати постанову Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 18.02.2008р. Місцевий господарський суд при розгляді цієї скарги не дав оцінку вимогам відповідача та не врахував судову прак тику Вищого господарського суду України та Верховного Суду України.

Пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" (v0014700-03) встановлено, що витрати виконавчого провадження та виконавчий збір відповідно до статей 45, 46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконано примусово.

Згідно статті 46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями), п.4.16.1 Iнструкції "Про проведення виконавчих дій", затвердженої наказом Міністерства юстиції України №74/5 від 15.12.1999р. (z0865-99) , збір стягується у розмірі 10% від фактично стягненої суми. Державний виконавець виносить постанову про стягнення виконавчого збору у разі фактичного стягнення боргу.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання наказу від 17.12.2007р. у справі №39/260 як не сплачено у добровільному порядку, так і не стягнуто жодної суми.

Факт винесення постанови про відкриття виконавчого провадження не утворює бази для нарахування виконавчого збору, оскільки відсутні докази примусового виконання судового рішення.

Дана правова позиція підтверджується усталеною судовою практикою, зокрема -постановою Вищого господарського суду України від 20.09.2007р. по справі №14/383.

З огляду на зазначене, винесення Відділом Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку постанови від 18.02.2008р. про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк виконавчого збору в сумі 3046,36грн. суперечить нормам законодавства і є неправомірним.

Крім того, судова колегія зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк було заявлено вимогу про скасування постанови Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку про стягнення з боржника виконавчого збору від 18.02.2008р.

Згідно вимог ч.8 ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , постанова державного виконавця про стягнення виконавчого збору може бути скасована за заявою боржника начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, якщо боржник оплатить витрати, пов'язані з проведенням виконавчих дій і у законодавчо передбачених випадках, у разі, зокрема, повернення виконавчого документа без виконання на письмову вимогу чи заяву стягувача та т.інше.

Аналогічні випадки, коли може ставитись питання саме про скасування постанови про стягнення виконавчого збору начальником відповідного відділу державної виконавчої служби закріплені і в п.4.16 "Виконавчий збір" Iнструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999р.

№74/5 (z0865-99) (зі змінами та доповненнями), зареєстрованої в Мінюсті України 15.12.1999р. №865/4158.

Враховуючи вимоги Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) та правову позицію Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" (v0014700-03) та те, що згідно зі ст.101 ГПК України (1798-12) апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість ухвали місцевого господарського суду у повному обсязі, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що постанова Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 18.02.2008р. про стягнення виконавчого збору суперечить нормам Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , в зв'язку з чим її слід визнати недійсною. В даному випадку судовою колегією також врахована правова позиція Вищого господарського суду України, викладена в постанові від 20.09.2007р. у справі №14/383.

З урахуванням викладеного, ухвала господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260 підлягає скасуванню, а постанова Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 18.02.2008р. про стягнення виконавчого збору визнається недійсною.

Результати апеляційного провадження у справі №39/260 оголошені в судовому засіданні.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999р. №606-ХIV (606-14) (зі змінами та доповненнями), ст.ст.50-51, ст.53, ст.81-1, ст.91, ст.92, ст.93, ст.99, ст.101, ст.102, ст.103, ч.1 п.4 ст.104, ст.105, ст.106, ст.121-2 ГПК України (1798-12) , Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу господарського суду Донецької області від 24.04.2008р. у справі №39/260 -скасувати.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Медфармсервіс" м.Донецьк на ухвалу господарського суду Донецької області 24.04.2008р. у справі №39/260 -задовольнити.

Визнати недійсною постанову Відділу Державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції у м.Донецьку від 18.02.2008р. про стягнення виконавчого збору.

Постанова складена та підписана в повному обсязі 27.06.2008р.