Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Комиляй Ю.В. – представник за дов. № 22/391-Д від 13.09.2007;

Кириленко О.П. – представник за дов. № 22/409-Д від 11.04.2008;

від відповідача -Хоріна І.М. – представник за дов. № 01/01-129 від 25.02.2008.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Український консорціум "Екосорб"

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.04.2008

у справі № 38/61

за позовом Служба безпеки України

до Український консорціум "Екосорб"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про стягнення 700212,69 грн.

Служба безпеки України (далі – позивач) у лютому 2008 року звернуласядо господарського суду міста Києва з позовом до Українського консорціуму "Екосорб" (далі – відповідач) про стягнення пені у розмірі 700212,69 грн. за несвоєчасне виконання зобов’язань за договором.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.04.2008 (дата підписання повного тексту 18.04.2008) у справі № 38/61 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача пеню у сумі 700212,69 грн., 7002,13 грн. витрат по оплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процессу.

Рішення мотивоване тим, що згідно з п. 3.5. договору тривалість виконання робіт становить 24 календарні місяці із моменту підписання цього договору.

Згідно до п. 6.5. договору при порушенні з вини відповідача термінів виконання робіт, визначених п. 3.5. цього договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору за кожен день перевищення терміну виконання робіт.

Зважаючи на те, що відповідач у встановлений договором строк (а саме – 10.02.2007) свої зобов’язання не виконав, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність достатніх підстав для задоволення позову повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2008 у справі № 38/61 і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оформлення права користування земельною ділянкою є функцією, яку повинен був здійснювати позивач на виконання вимог п. 4.1.2 договору. Також, апелянт зазначає, що господарський суд міста Києва не застосував ст. 654 ЦК України, оскільки зміни до договору не внесені у такій самій формі, що й договір, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Крім того, апелянт не погоджується й з розміром пені, розрахованим позивачем та стягнутим з відповідача на користь позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2008 апеляційну скаргу у справі № 38/61 було прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду за № 01-23/1/6 від 11.06.2008 розгляд даної апеляційної скарги у справі № 38/61 було доручено колегії суддів у складі: головуючий суддя – Коротун О.М., судді – Алданова С.О., Калатай Н.Ф.

У судове засідання 12.06.2008 з’явився представники позивача та відповідача.

В судовому засіданні 12.06.2008 представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2008 залишити без змін.

В судовому засіданні 12.06.2008 представник відповідача просив суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення господарського суду міста Києва від 04.03.2008 скасувати.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників судового засідання, Київський апеляційний господарський суд

Як вірно зазначено судом першої інстанції, 01.06.2004 між Київською міською радою та позивачем був укладений договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого Київська міська рада на підставі п. 24 рішення від 23.12.2003 за актом приймання-передачі передала, а позивач прийняв в оренду земельну ділянку на перетині вул. Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграда у Оболонському районі м. Києва розміром 0,4479 га для будівництва житлового будинку.

Відповідно до п. 3.1. вказаного договору його було укладено на два роки.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 10.02.2005 між позивачем та відповідачем був укладений договір № 19/3-31-ж17 "Пайової участі у будівництві житлового будинку на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва" (далі – договір), відповідно до якого предметом договору є будівництво в порядку пайової участі житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва.

Відповідно до п. 3.1. договору орієнтовна вартість робіт за договором складає 33826700,00 грн.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до п. 3.5. договору тривалість виконання робіт становить 24 календарні місяці із моменту підписання цього договору. Таким чином, відповідач зобов'язаний був виконати будівельні роботи, передбачені цим договором до 10.02.2007.

Відповідно до п. 3.6. договору датою закінчення виконання робіт за договором вважається дата підписання акту Державної приймальної комісії. Роботи повинні проводиться відповідно до графіка виконання робіт, погодженого сторонами.

Згідно з п. 3.8. договору строки виконання робіт при необхідності можуть бути змінені за згодою сторін, про що укладається додаткова угода.

Відповідно до п. 4.1.2. договору позивач приймає на себе наступні зобов'язання: оформляє необхідні дозвільні документи (дозволи, технічні умови і т.п.), необхідні для виконання зобов'язань відповідачем. Забезпечує оформлення за рахунок відповідача землевпорядної документації, оформлення користування земельною ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво та обслуговування об'єкту, а також оформлення (отримання) необхідних дозволів, технічних умов та іншої необхідної у зв'язку з внесенням інженерних мереж з території забудови, приведенням земельної ділянки у стан, придатний до початку будівництва та виконання відповідачем своїх зобов'язань по цьому договору.

Згідно з п. п. 4.2.1, 4.2.3. договору відповідач приймає на себе виконання функцій позивача, для чого відповідачу надаються наступні повноваження: вирішує та узгоджує з місцевими органами державної влади та місцевого самоврядування, іншими установами, організаціями та підприємствами питання, що пов'язані з будівництвом та своєчасним наданням всіх необхідних дозволів, необхідних погоджень та технічних умов згідно з встановленим законодавством України порядком та існуючими домовленостями, у разі необхідності може залучати представників позивача для виконання таких робіт.

Відповідно до п. 6.5. договору при порушенні з вини відповідача термінів виконання робіт, визначених п. 3.5. цього договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору за кожен день перевищення терміну виконання робіт.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 12.06.2005 сторонами була укладена додаткова угода № 1-19/3-64 до договору від 10.02.2005, відповідно до якої відповідач прийняв на себе зобов'язання з отримання документів про дозвіл відповідних органів на виконання будівельно-монтажних робіт, відведення земельної ділянки під будівництво. При цьому, відведення земельної ділянки включає в себе сукупність землевпорядних дій, спрямованих на виникнення права власності на земельну ділянку або права користування нею.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач неодноразово звертався до відповідача з претензіями та листами щодо своєчасного виконання робіт за договором, на що відповідач відповідав про відсутність у нього права на здійснення цих робіт, оскільки договір оренди земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво житлового будинку, закінчився, а без його продовження позивачем відповідач не може отримати дозвіл на проведення будівельних робіт.

Так, 25.01.2006 позивач направив Київському міському голові лист № 19/3-148, в якому просив продовжити на 2 роки термін дії договору оренди земельної ділянки від 24.06.2004 № 78-6-00180.

Листом № 19/3-615 від 30.03.2006 позивач просив Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) доручити розробку проекту подовження договору оренди ТОВ "Геометікс".

22.06.2006 відповідач в листі до Головного адміністративно-господарського управління Департаменту забезпечення оперативно-службової діяльності Служби безпеки України просив останнього прискорити вирішення питання про продовження строку оренди земельної ділянки для забезпечення законності будівництва, своєчасного виконання договору та введення об'єкту в експлуатацію.

05.10.2006 відповідач в листі також просив Головне адміністративно-господарське управління Департаменту забезпечення оперативно-службової діяльності Служби безпеки України вплинути на вирішення земельного питання, без якого неможливо продовжити строк дії дозволу на будівництво.

14.10.2006 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю КМДА була прийнята постанова № 812-5 про накладення на працівника відповідача штрафу за непродовження дозволу на будівництво будинку на перетині вул. Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграда.

26.11.2006 позивач в листі вимагав від відповідача вжити заходів щодо своєчасного введення житлового будинку в експлуатацію.

14.12.2006р. відповідач в листі на адресу позивача вказав про те, що він вжив всіх заходів по прискоренню темпів виконання робіт і надолуженню відставання, але закінчити роботи в заплановані терміни не представляється можливим, тому відповідач вдруге звертається з пропозицією підписання додаткової угоди з подовженням терміну виконання робіт. Проте, сторонами така угода підписана не була, відповідач з позовом про зміну або розірвання спірного договору в порушення п. 4 ст. 188 ГК України до суду не звертався, хоча п. 9.3 договору передбачено, що всі суперечки сторін з предмету даного договору, неврегульовані шляхом переговорів, належать розв’язанню в судовому порядку згідно положень даного договору і чинного законодавства.

06.04.2007 позивач звернувся до відповідача з претензією (вимогою) про сплату пені за кожен день перевищення терміну виконання робіт у розмірі 186046,85 грн.

03.05.2007 відповідач у відповіді на претензію позивача відмовив у її задоволенні.

14.06.2007 Київською міською радою було прийнято рішення № 823/1484 про поновлення з 25.06.2006 позивачу договору оренди земельної ділянки для будівництва житлового будинку на перетині вул. Героїв Дніпра та просп. Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва.

10.09.2007 позивач вдруге звернувся до відповідача з вимогою про сплату пені вже в розмірі 700212,69 грн.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що спір по справі виник з причини невчасного та неповного виконання відповідачем умов укладеного договору щодо здійснення будівельних робіт.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, між позивачем та відповідачем 10.02.2005 був укладений договір пайової участі у будівництво житлового будинку на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва, відповідно до якого предметом договору є будівництво в порядку пайової участі житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва.

Відповідно до п. 4.1.4 договору позивач делегує відповідачу повноваження, необхідні для виконання ним своїх зобов’язань за цим договором і у разі надходження відповідних звернень від відповідача надає йому документи, що підтверджують таке делегування.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд повторно розглядає справу.

Відповідно до п. 1.6 додаткової угоди відповідач взяв не себе функцію отримувати документи про дозвіл відповідних органів на виконання будівельно-монтажних робіт, відведення земельної ділянки під будівництво тощо.

Отже, сторони договору домовились, що виконання договірних зобов'язань у відносинах з іншими особами з приводу відведення земельної ділянки, отримання дозволів на виконання робіт тощо здійснює саме відповідач, а не позивач.

В зв’язку з цим, Київський апеляційний господарський суд відхиляє, як необґрунтовані, доводи відповідача, що укладеним договором та додатковою угодою не передбачено обов'язок відповідача здійснювати дії щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки.

Київський апеляційний господарський суд вважає, що господарський суд міста Києва правомірно не взяв до уваги доводи відповідача про неможливість вчасного виконання ним своїх зобов'язань за договором через не продовження позивачем договору оренди земельної ділянки, в зв'язку з чим відповідач не міг отримати дозвіл на виконання будівельних робіт і відповідно не міг виконувати роботи за договором, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони договору домовились, що виконання договірних зобов'язань у відносинах з іншими особами з приводу відведення земельної ділянки, отримання дозволів на виконання робіт тощо здійснює саме відповідач, а не позивач (п. 1.6 додаткової угоди). Отже, посилання відповідача, що укладеним договором не передбачено обов'язок відповідача здійснювати дії щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки не відповідають дійсним обставинам справи та договірним домовленостям сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не подано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції жодного доказу, підтверджуючого, що він звертався за продовженням дозволу на виконання будівельних робіт, і йому було відмовлено в цьому, в тому числі через відсутність договору оренди земельної ділянки.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Крім того, відповідачем не подано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції жодного доказу, підтверджуючого, що виконання робіт було фактично припинено відповідачем або іншими особами, в тому числі внаслідок відсутності дозволу на виконання будівельних робіт.

Також, відповідно до ст. 33 Закону України"Про оренду землі", у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Письмове заперечення здійснюється листом-повідомленням.

Відповідно до п. 11.1 договору оренди земельної ділянки від 01.06.2004, укладеного між Київською міською радою та позивачем, всі зміни та/або доповнення до цього договору вносяться за згодою сторін.

В зв’язку з чим, Київський апеляційний господарський суд вважає, що господарський суд міста Києва правомірно не застосував до спірних правовідносин положення ст. 654 ЦК України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно з п. 3.6. договору датою закінчення виконання робіт за договором вважається дата підписання акту Державної приймальної комісії.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач станом на 10.02.2007 та до цього часу будівельні роботи не виконав та не передав їх позивачу за відповідним актом, чим порушив умови укладеного договору.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як вірно встановлено господарським судом міста Києва, укладеним між позивачем та відповідачем договором передбачено, що при порушенні з вини відповідача термінів виконання робіт визначених п. 6.5. цього договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору за кожен день перевищення терміну виконання робіт. Відповідно до п. 3.1. договору орієнтовна вартість робіт за договором складає 33826700,00 грн.

Відповідно до п. 9.1 договір набирає чинності з дня його підписання і діє до дня його остаточного виконання сторонами.

Відповідно до п. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до п. 3.5 договору тривалість виконання робіт становить 24 календарні місяці із моменту підписання цього договору.

Отже, договором був встановлений термін виконання будівельних робіт, а саме – до 10.02.2007.

Разом з цим, п. 9.1 не застосовується при вирахування періоду нарахування пені за прострочення зобов’язання по договору, оскільки п. 6.5 договору передбачено, що при порушення з вини відповідача термінів виконання робіт, визначених в п. 3.5 договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору. Таким чином при вирахуванні періоду пені, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, судом апеляційної інстанції застосовуються приписи ч. 6 ст. 232 ГК України.

Як вбачається з матеріалів справи, відносини між позивачем та відповідачем є господарськими, а відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські санкції, зокрема, пеня, застосовуються за порушення будь-яких господарських зобов'язань, а не тільки за невиконання грошового зобов'язання. Сторони в договорі на підставі ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України вправі встановити пеню за прострочення не тільки грошового, а й іншого негрошового зобов'язання.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо того, що відповідач не виконав свої зобов’язання за договором в встановлений цим договором строк, в зв’язку з чим вимога позивача про стягнення з відповідача на його користь пені підлягає задоволенню. Проте, Київський апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про стягнення з відповідача пені за 207 календарних днів саме в розмірі 700212,69 грн. підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 256 ЦК України під позовною давністю розуміється строк у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відносно стягнення неустойки (штрафу, пені) цей термін обмежено в один рік ( ч. 2 ст. 258 ЦК України).

Відповідно до п. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Крім того, для всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності суд повинен перевірити обґрунтованість і правильність здійсненого позивачем нарахування штрафних санкцій, річних тощо, і в разі, якщо їх обчислення помилкове – зобов’язати позивача здійснити перерахунок відповідно до закону чи договору або зробити це самостійно (аналогічна позиція викладена в ч. 1 п. 18 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005 № 01-8/344 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені в доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році" (v_344600-05) ).

Київський апеляційний господарський суд взяв до уваги доводи апелянта щодо розміру пені, стягнутої з нього на користь позивача у сумі 700212,69 грн. та здійснив перерахунок пені, заявленої до стягнення позивачем.

Зважаючи на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення пені за прострочення виконання боржником грошового зобов’язання підлягає лише частковому задоволенню з урахуванням періоду прострочення та розміру фактично прострочених сум в редакції розрахунку Київського апеляційного господарського суду за період 06.03.2007 – 05.09.2007, а саме в розмірі 622411,28 грн. (33826700,00*0,01%*184).

За таких обставин колегія суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2008 у справі № 38/61 слід змінити в частині розміру пені, відповідно до вимог п. 4 ст. 103 ГПК України, з відповідним розподілом судових витрат.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на сторін на підставі ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 99, 101, 103- 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

Апеляційну скаргу Українського консорціуму "Екосорб" задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2008 у справі № 38/61 змінити.

Стягнути з Українського консорціуму "Екосорб" (03170, м. Київ, вул. Ромена Ролана, 7; 03115, м. Київ-115, а/с 4; р/р 26002302300827 в Старокиївському відділенні ПІБ м. Києва, МФО 322227, код ЄДРПОУ 02023732) на користь Служби безпеки України (01034, м. Київ, вул . Володимирська, 33, ДГЗ СБ України, р/р 35226011000049 в ГУДК України м. Києва, МФО 820019, код ЄДРПОУ 00034074) пеню в сумі 622411,28 (шістсот двадцять дві тисячі чотириста одинадцять грн. 28 коп.), 6224,11 (шість тисяч двісті двадцять чотири грн. 11 коп.) витрат по сплаті державного мита, 104,89 (сто чотири грн. 89 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути з Служби безпеки України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, 33, ДГЗ СБ України, р/р 35226011000049 в ГУДК України м. Києва, МФО 820019, код ЄДРПОУ 00034074) на користь Українського консорціуму "Екосорб" (03170, м. Київ, вул. Ромена Ролана, 7; 03115, м. Київ-115, а/с 4; р/р 26002302300827 в Старокиївському відділенні ПІБ м. Києва, МФО 322227, код ЄДРПОУ 02023732) 389,01 (триста вісімдесят дев’ять грн. 01 коп.) державного мита за подання апеляційної скарги.

В решті задоволення апеляційної скарги відмовити.

Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 38/61 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом місяця.