Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" м.Горлівка в особі відокремленого підрозділу "Макіївський об'єднаний район електричних мереж" м.Макіївка Донецької області звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи -підприємця ОСОБА_1м.Макіївка Донецької області про стягнення заборгованості в сумі 10097грн.08коп./арк. справи 3-5/.

Рішенням від 09.06.2008року господарський суд Донецької області /суддя ЯманкоВ.Г./ позовні вимоги задовольнив./арк. справи 113-115/.

Рішення мотивоване тим, що між сторонами у справі 04.11.2003 року укладений договір на постачання електричної енергії № 5496; згідно підпункту 4.2.3 пункту 4.2 розділу 4 "Відповідальність споживачів" вказаного договору Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймача та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; за підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 розділу 4 договору Споживач несе відповідальність за зберігання приладів обліку, пломб держпровірки та інспекції, вірність вибору ТТ, своєчасність їх перевірки. Опломбування засобів обліку електричної енергії, у тому числі щита обліку, та здача їх під відповідальність СПДОСОБА_1. підтверджується актом технічної перевірки № 044604 від 31.07.2006 року, наявність цих пломб - актом контрольного огляду приладів обліку від 21.12.2006 року. 22.11.2007 року посадовими особами ВАТ "Донецькобленерго" Кузиним В. В., Цукановим Ю. І., Довженко Н. В. під час здійснення перевірки був встановлений факт зриву пломби ДОЕ № 5155454 електропередавальної організації з кожуху щита обліку, який закриває доступ до токоведучих частин ввідного автомату. За результатами перевірки був складений акт № 022504 від 22.11.2007 року в присутності представника споживача -ОСОБА_1, яка відмовилася підписати акт, про що зроблена відповідна відмітка; даний акт складено у відповідності до вимог пунктів 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією. Відповідно до вимог пункту 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акту № 022504 від 22.11.2007року про встановлення порушень у СПДОСОБА_1. уповноваженими представниками відокремленого підрозділу "Макіївський об'єднаний район електричних мереж" ВАТ "Донецькобленерго" 28.11.2007 року під час засідання комісії з розгляду актів про порушення був визначений обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач -ОСОБА_1 була повідомлена про час і дату засідання комісії при складанні акту 22.11.2007 року, про що зазначено в акті. Рішення комісії було оформлено протоколом № 56 від 28.11.2007 року, який набрав чинності з дня вручення протоколу споживачу -28.11.2007 року, що підтверджено підписом на протоколі. Нарахування СПДОСОБА_1. за період з 22 .05.2007 року по 22 11.2007 року вартості недоврахованої електричної енергії (збитків) в розмірі 10097 грн. 08 коп., в тому числі ПДВ -1682 грн. 85 коп, про що складений та вручений під підпис споживачу рахунок № 5496 від 28.11.2007 року. Згідно довідки ВАТ "Донецькобленерго" відповідачем заборгованість по акту № 022504 від 22.11.2007 року в розмірі 10097грн.08коп. не сплачена.

Суб'єкт підприємницької діяльності фізичної особи -підприємець ОСОБА_1 м.Макіївка Донецької області в апеляційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 09.06.2008року у справі №37/71 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач неумисно /випадково/ здійснив зрив пломби на кожусі щита обліку, про що повідомив позивачу по телефону з метою усунення пошкодження, однак представник позивача, прибувши на місце пошкодження, відповідний акт не склав; факт пошкодження не спричинив доступу до токоведущих частин приладу обліку електроенергії та схеми обліку, тому відповідач не мав можливості взагалі здійснювати споживання електроенергії без обліку, в зв'язку з чим збитків позивачу не спричинено. Право клопотати про призначення у справі технічної експертизи судом першої інстанції відповідачу не роз'яснено. Крім того, скаржник у судовому засіданні апеляційної інстанції посилався на акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №051268 від 08.01.2008року, згідно якого з щита обліку знята пломба 5155454, а одночасний зрив пломби за цим же номером та подальше її зняття не є можливим.

Представник Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" м.Горлівка в особі відокремленого підрозділу " Макіївський об'єднаний район електричних мереж" м.Макіївка Донецької області вважає рішення господарського суду Донецької області від 09.06.2008року у справі №37/71 законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки під час перевірки виявлено саме зрив пломби, про що складено двосторонній акт про порушення, дане порушення передбачено п.6.40 Правил як пошкодження пломби електропередавальної організації, факт зриву пломби установлено саме під час перевірки, до цього ніяких письмових заяв про зрив пломби на адресу позивача не надходило; нарахування суми здійснено на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656 (z0782-06) .

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28- 29 Закону України "Про судоустрій" та ст. 101 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно ст. 275 ГК України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Стаття 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, що укладений з енергопостачальником.

Обов'язковість укладання договору також передбачена пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 (z0417-96) , у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910 (z1399-05) , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 року за N 417/1442 (z0417-96) .

Як встановлено судом першої інстанції, 04.11.2003року між Відкритим акціонерним товариством "Донецькобленерго", м. Горлівка та Суб'єктом підприємницької діяльності фізичною особою -підприємцемОСОБА_1, м. Макіївка був укладений договір на постачання електричної енергії № 5496, згідно з яким відповідач зобов'язаний здійснювати оплату за спожиту електричну енергію, а позивач -безперебійно її відпускати. /арк. справи 14-17/

До договору були підписані додатки, серед яких додаток 5 "Порядок розрахунків за електроенергію" /арк. справи 20-21/, який 31.05.2007 року був змінений та викладений в новій редакції /арк. справи 23-24/.

Згідно підпункту 4.2.3 пункту 4.2 розділу 4 вказаного договору споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймача та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

За підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 розділу 4 договору № 5496 Споживач /відповідач/ несе відповідальність за зберігання приладів обліку, пломб держпровірки та інспекції, вірність вибору ТТ, своєчасність їх перевірки.

Відповідно до пункту 3.16 Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Як вбачається з акту технічної перевірки № 044604, 31.07.2006 року здійснено опломбування засобів обліку електричної енергії, у тому числі щита обліку, та здача їх під відповідальність СПДОСОБА_1. /арк. справи 13/.

Актом контрольного огляду приладів обліку від 21.12.2006року підтверджена наявність цих пломб. /арк. справи 49/.

Згідно вимог пунктів 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення у споживача зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. В такому разі при виявленні під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Як встановлено судом першої інстанції, 22.11.2007 року посадовими особами позивача Кузиним В. В., Цукановим Ю. І., Довженко Н. В. під час здійснення перевірки встановлений факт зриву пломби ДОЕ № 5155454 електропередавальної організації з кожуху щита обліку, який закриває доступ до токоведучих частин ввідного автомату, за результатами перевірки був складений акт № 022504 від 22.11.2007 року /арк. справи 63/.

Даний акт складено у присутності представника споживача -ОСОБА_1, яка відмовилася підписати акт, про що зроблена відповідна відмітка.

Щодо стосується посиланняОСОБА_1. на самостійне повідомлення позивача про зрив пломби суд першої інстанції зазначив наступне: в матеріалах справи наявна лише заява від 27 вересня 2007 року /арк. справи 87/ з проханням направити представників ВАТ "Донецькобленерго" для розпломбування прибору обліку електроенергії, в період з 8 листопада 2007 року /дати зриву пломби за свідченням відповідача -арк. справи 75/ по 22 листопада 2007 року /дати складання акту перевірки/ письмові заяви відОСОБА_1. до ВАТ "Донецькобленерго" або його відокремлених підрозділів з повідомленням про зрив пломби не надсилалися.

Згідно вимог пункту 6.42.Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

На підставі акту № 022504 від 22.11.2007 року про встановлення порушень у СПДОСОБА_1. уповноваженими представниками відокремленого підрозділу "Макіївський об'єднаний район електричних мереж" ВАТ "Донецькобленерго" 28.11.2007року під час засідання комісії з розгляду актів про порушення був визначений обсяг недоврахованої електричної енергії та порядок визначення суми завданих споживачем збитків. Споживач -ОСОБА_1 була повідомлена про час і дату засідання комісії при складанні акту 22.11.2007 року, про що зазначено в акті.

Рішення комісії було оформлено протоколом № 56 від 28.11.2007 року, який набрав чинності з дня вручення протоколу споживачу - 28.11.2007 року, що підтверджено підписом на протоколі./арк. справи 109/.

Підпунктом 3.1.4 пункту 3.1 розділу 3 договору № 5496, що укладено між сторонами, передбачено, що постачальник електричної енергії має право вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії внаслідок порушення Споживачем умов цього договору.

Позивачем на підставі акту № 022504 від 22.11.2007 року у відповідності до пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656 (z0782-06) , здійснено нарахування СПДОСОБА_1. за період з 22.05.2007 року по 22.11.2007 року вартості недоврахованої електричної енергії (збитків) в розмірі 10097 грн. 08 коп., в тому числі ПДВ -1682 грн. 85 коп. /арк. справи 11/, про що був складений та вручений під підпис споживачу рахунок № 5496 від 28 листопада 2007 року /арк. справи 12/.

Тобто, позивачем визначена сума збитків, що на його думку, підлягає оплаті з боку відповідача.

Як вбачається з позовної заяви, Відкрите акціонерне товариство "Донецьколенерго" м.Горлівка в особі відокремленого підрозділу "Макіївський об'єднаний район електричних мереж" м.Макіївка Донецької області звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи -підприємця ОСОБА_1м.Макіївка Донецької області про стягнення заборгованості в сумі 10097грн.08коп. на підставі ст. ст. 11, 525, 526 Цивільного кодексу України./арк. справи 3-5/.

З заявою про зміну підстав позову згідно ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач до суду першої інстанції не звертався.

Тобто, позивач визначає суму 10097грн.08коп. як заборгованість, яка виникла у порушення відповідачем умов договору № 5496, а не як збитки, нарахування яких було здійснено згідно протоколу № 56 від 28.11.2007 року, що винесений на підставі акту №022504 від 22.11.2007 року про встановлення порушень.

Оскільки матеріали справи не містять доказів, що свідчать про наявність заборгованості Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи -підприємця ОСОБА_1м.Макіївка Донецької області перед Відкритим акціонерним товариством "Донецькобленерго" м.Горлівка в особі відокремленого підрозділу "Макіївський об'єднаний район електричних мереж" м.Макіївка Донецької області в сумі 10097грн.08коп., чого вимагає позивач у позовній заяві на підставі ст. ст. 11, 525, 526 Цивільного кодексу України; вимог про стягнення збитків позовна заява у справі №37/71 не містить, тому висновок суду першої інстанції відносно доведеності матеріалами справи факту наявності заборгованості суперечить фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення суду.

Крім того, на думку судової колегії Донецького апеляційного господарського суду, заслуговує на увагу посилання Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи -підприємця ОСОБА_1м.Макіївка Донецької області на те, що згідно акту № 022504 від 22.11.2007 року відповідачем здійснений зрив пломби обліку на кожусі щита № 5155454, тоді як згідно акту технічної перевірки № 044604 від 31.07.2006 року на кожусі щита встановлена пломба №4458302, а пломба №5155454 встановлена на щиті обліку.

Як вбачається з акту про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження №051268 від 08.01.1008року, працівниками позивача з щита обліку знята пломба №5155454.

Тобто, після здійснення зриву пломби № 5155454, яка знаходилась на кожусі щита, що вказано в акті № 022504 від 22.11.2007 року, працівники позивача 08.01.2008року -після здійснення порушення, знімають дану пломбу з щита обліку.

З огляду на викладене, Донецький апеляційний господарський суд прийшов до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення заборгованості в сумі 10097грн.08коп. З урахуванням вищезазначеного рішення господарського суду Донецької області від 09.06.2008року у справі №37/71, яким ці позовні вимоги задоволені, підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті держмита за подання апеляційної скарги відносяться на позивача.

Керуючись ст. ст. 43, 49, 53, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 122 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

Відновити строк на подання апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи -підприємця ОСОБА_1м.Макіївка Донецької області задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 09.06.2008року у справі №37/71 скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго", м. Горлівка (84061, м. Горлівка, пр. Леніна, 11) в особі відокремленого підрозділу "Макіївський об'єднаний район електричних мереж", м. Макіївка (86102, м. Макіївка, вул. Патона, 1) на користь суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи -підприємця ОСОБА_1, м. Макіївка (АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт НОМЕР_1, виданий Червоногвардійським РВ Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області 21 листопада 2007 року, ідентифікаційний номер 2404308388) державне мито у розмірі 51грн.

Господарському суду Донецької області видати наказ.

Позивачу повернути до господарського суду Донецької області наказ господарського суду Донецької області у справі №37/71 без виконання.