Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

за участю представників сторін:

від позивача:

Дорошенко Д.П., довіреність № Б/Н від 24.03.2008року,

від відповідача:

від ВДВС:

Міщук Н.С., довіреність № 415 від 03.01.2007року

Буханцов О.В., довіреність № 282 від 18.04.2007року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Акціонерного банку"Український Бізнес Банк" м.Донецьк

на ухвалу

господарського суду

Донецької області

від

20.05.2008 року

по справі

№44/363

за позовом

Відкритого акціонерного товариства "Iловайськнафтопродукт" м.Iловайськ

до

за участю

Акціонерного банку "Український Бізнес Банк" м.Донецьк

Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області м.Донецьк

про

відшкодування збитків, заподіяних неправомірним виконанням акредитиву, в розмірі 6453839 грн.40 коп.

Відкрите акціонерне товариство "Iловайськнафтопродукт" м.Iловайськ звернулось до господарського суду Донецкої області з позовом до Акціонерного банку "Український Бізнес Банк" м.Донецьк про відшкодування збитків, заподіяних неправомірним виконанням акредитиву в розмірі 6 453 839грн.40коп.

Рішенням від 03.01.2008року у справі №44/363 господарський суд Донецької області /суддя Мезенцев Є.I./ задовольнив позовні вимоги.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 09.04.2008року рішення господарського суду Донецької області від 03.01.2008року у справі №44/363 залишено без змін.

Вищий господарський суд України постанову Донецького апеляційного господарського суду від 09.04.2008року залишив без змін.

Відкрите акціонерне товариство "Iловайськнафтопродукт" звернулось до господарського суду Донецької області зі скаргою на бездіяльність державного виконавця Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області, в якій просило визнати неправомірною бездіяльність Служби в перебігу примусового виконання наказу господарського суду Донецької області від 09.04.2008 року № 44/363 про стягнення з акціонерного банку "Український Бізнес Банк" на користь Товариства суми завданих збитків у розмірі 6453839,40 грн., а також витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118 грн. та відшкодування сплаченого державного мита у розмірі 25500 грн., а також просило зобов'язати ВДВС виконати наказ шляхом здійснення відповідного стягнення коштів з боржника. /арк. справи 21-26/.

Акціонерний банк "Український Бізнес Банк" м.Донецьк також звернувся до суду першої інстанції з скаргою на дії Підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П від 14.04.2008 року, а також про зупинення виконавчого провадження, відкритого на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П від 14.04.2008 року. /арк. справи 13-15/.

Ухвалою від 20.05.2008року господарський суд Донецької області /суддя МезенцевЄ.I./ частково задовольнив скаргу Відкритого акціонерного товариства "Iловайськнафтопродукт" м.Iловайськ на бездіяльність підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області про визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця в перебігу примусового виконання наказу господарського суду Донецької області у справі № 44/363 від 09.04.2008 року; в решті вимог скарги -відмовив; визнав неправомірною бездіяльність підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області в перебігу примусового виконання наказу господарського суду Донецької області у справі № 44/363 від 09.04.2008 року; відмовив у задоволенні скарги Акціонерного банку "Український Бізнес Банк" на дії підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П від 14.04.2008 року, а також про зупинення виконавчого провадження, відкритого на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П від 14.04.2008 року. /арк. справи 49-50/.

Ухвала мотивована тим, що протягом розгляду справи № 44/363 господарським судом Донецької області для забезпечення позовних вимог ухвалою від 26.11.07 року було накладено арешт на грошові кошти Банку в сумі 6 453 839,40 грн. на банківських рахунках відповідача, у тому числі на рахунку № 3739516 МФО 334969; 09.04.2008 року судом на підставі рішення господарського суду Донецької області від 03.01.2008 року та постанови Донецького апеляційного господарського суду від 09.04.08 року у справі № 44/363 видано наказ, згідно якого з відповідача на користь позивача слід стягнути суму завданих збитків у розмірі 6 453 839,40 грн., а також витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118 грн. та відшкодування сплаченого державного мита у розмірі 25 500 грн. Державним виконавцем 14.04.2008 року відкрите виконавче провадження з примусового виконання зазначеного наказу в частині стягнення збитків 6 453 839,40 грн. та державного мита 25 500 грн. Державний виконавець всупереч вимог частини 1 статті 5, статті 7 та статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) не відкрив виконавче провадження за наказом в частині стягнення з відповідача суми витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн., не зважаючи на те, що наказ містить прямий припис про це. Суд вважає відсутніми підстави для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П, оскільки, незважаючи на те, що посилання відповідача на неправильне зазначення в постанові про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П загальної суми стягнення -знайшло своє підтвердження матеріалами справи, наразі це порушення не може слугувати підставою для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П, оскільки цим порушенням, яке фактично є опискою, жодним чином не порушуються права боржника (стягується менша сума, ніж підлягає стягненню за Наказом), ця описка не впливає на законність вірної по суті постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П в цілому; твердження відповідача про незаконність постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П через неправильне зазначення реквізитів наказу та неправильне визначення назви боржника -є безпідставними, оскільки постанова про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П містить номер та дату Наказу (№ 44/363 від 09.02.08 року), а абревіатурне скорочення державним виконавцем організаційно-правової форми боржника (АБ замість акціонерного банку) взагалі не є порушенням. Порушення державним виконавцем норм пункту 3.6.2 Iнструкції про проведення виконавчих дій в частині не вказання у постанові про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П конкретної дати добровільного виконання рішення -не є істотним та таким, що може вплинути на чинність постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П, оскільки державним виконавцем відповідно до частини 2 статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) та пункту 3.6.2 Iнструкції про проведення виконавчих дій встановлено чітко визначений та відповідний закону строк добровільного виконання Наказу -сім днів.

Але, державний виконавець згідно частини 5 статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) має надіслати учасникам виконавчого процесу та суду постанову про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня після її винесення. Втім, державний виконавець Служби проігнорував зазначений припис закону, оскільки судом отримано примірник постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П лише 23.04.08 року, а банком - 05.05.08 року, про що свідчать вхідні реєстраційні штампи на відповідних супровідних листах. Водночас, державний виконавець Служби не надав доказів звернення стягнення на грошові кошти відповідача (шляхом подання платіжної вимоги до банківської установи на підставі глави 5 Iнструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті від 21.01.04 року № 22 для списання коштів на депозитний рахунок Служби), ігноруючи той факт, що відповідні грошові кошти в сумі 6'453'839,40 грн. на арештованому судом рахунку Банку -вже є наявними, що підтверджується листом управління Національного банку України в Донецькій області № 05-301/3624 від 15.05.2008 року, і пред'явлення платіжної вимоги державного виконавця дасть реальну змогу фактично та у повному обсязі виконати рішення суду. Виходячи зі змісту абзацу 4 пункту 5.1.3 Iнструкції про проведення виконавчих дій, державний виконавець не пізніше 14.05.08 року (одного місяця з моменту відкриття виконавчого провадження) повинен здійснити виконавчі дії за наказом (у якому вказано конкретний номер рахунку Банку № 3739615) у формі стягнення коштів з визначеного судом рахунку та у разі їх відсутності коштів на цьому рахунку мав звернутися до суду з клопотанням про заміну способу та порядку виконання рішення. Втім, докази здійснення державним виконавцем зазначених виконавчих дій -суду не надані. Всупереч норм статті 46 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) державний виконавець Служби не здійснив винесення постанови про стягнення на користь держави виконавчого збору в сумі 645'383'94 грн. -10% від суми, що підлягає стягненню, тобто не виконав припису закону щодо стягнення на користь Державного бюджету України обов'язкового платежу. З огляду на наведене, суд вважає обгрунтованими вимоги скарги Товариства на бездіяльність державного виконавця Служби.

Акціонерний банк "Український Бізнес Банк" м.Донецьк в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області у справі №44/363 від 20.05.2008року та прийняти нове рішення, яким скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження №2-567 -8П від 14.04.2008року, винесену головним державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Буханцовим Олександром Вікторовичем та зупинити виконавче провадження, відкрите на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження №2-567 - 8П від 14.04.2008року до розгляду даної скарги по суті посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. /арк. справи 58-60/.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у постанові про відкриття виконавчого провадження відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) та Iнструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №74/5 від 15.12.1999року (z0865-99) необхідно вказувати виконавчий документ, так як державний виконавець як виконавчий документ вказує наказ №44/363, однак наказ суду не має номеру та має назву "наказ від 09.04.2008року п по справі №44/363"; у даній постанові необхідно вказувати резолютивну частину виконавчого документу, так як в наказі, але у постанові державний виконавець виклав іншим чином, що є порушенням вказаної Iнструкції, вказав невірну суму боргу, яка не співпадає з виконавчим документом; державним виконавцем у постанові невірно вказана назва банку. Крім того, відповідач просив відкласти розгляд справи №44/363 до винесення Вищим господарським судом України рішення у справі і зазначав у клопотанні, що бажає прийняти участь у розгілля справи та просить не розглядати справу без участі представника банку.

Представник Відкритого акціонерного товариства "Iловайськнафтопродукт" м.Iловайськ вважає ухвалу господарського суду Донецької області від 20.05.2008року у справі №44/363 законною та обгрунтованою та просить залишити її без змін, апеляційну скаргу без задоволення, оскільки порушення, на які посилається відповідач у свої скарзі не можуть бути підставою для скасування вказаної постанови про відкриття виконавчого провадження, так як не являються істотними.

Представник Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області м.Донецьк частково підтримує вимоги апеляційної скарги, просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 20.05.2008року у справі №44/363 в частині визнання неправомірною бездіяльність державного виконавця, в задоволенні інших вимог відмовити, враховуючи те, що 14.04.2008року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та боржнику надано строк для добровільного виконання; 22.04.2008року державним виконавцем здійснено вихід за місцезнаходженням боржника та встановлено, що постанову він не отримав, про що було складено акт, та надано письмову заяву боржника; того ж дня постанову повторно надіслано на адресу боржника рекомендованою поштою, отримано боржником 05.05.2008року; 12.05.2008року до ДПА у Донецькій області надіслано вимогу державного виконавця для з'ясування стану рахунків боржника; 16.05.2008року до підрозділу надано копію ухвали Вищого господарського суду України від 09.04.2008року у справі №44/363 про зупинення виконання постанови Донецького апеляційного господарського суду до закінчення перегляду касаційної скарги; таким чином, державним виконавцем не були порушені права та інтереси сторін виконавчого провадження, дії державного виконавця були спрямовані на виконання рішення суду та відповідали вимогам діючого законодавства.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28 - 29 Закону України "Про судоустрій" (3018-14) та ст. 101 ГПК України (1798-12) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні представників сторін та представника ВДВС, судова колегія дійшла висновку, що оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.04.2008року господарський суд Донецької області на виконання рішення господарського суду Донецької області від 03.01.2008року та постанови Донецького апеляційного господарського суду від 09.04.2008року у справі №44/363 видав наказ про примусове виконання рішення та постанови суду, який отримано представником позивача нарочно 10.04.2008року, про що є відповідна відмітка на копії наказу, яка міститься у матеріалах справи. /арк. справи 8/.

Відповідно до ст.24 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред'явлений до виконання до відділу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення.

Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.04.2008року головним державним виконавцем Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області м.Донецьк відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню наказу №44/363, виданого 09.04.2008року господарським судом Донецької області про стягнення з АБ "Український Бізнес Банк" на користь ВАТ "Iловайськнафтопродукт" суми 6479339,40грн./арк. справи 10/.

У якості підстави скасування зазначеної постанови про відкриття виконавчого провадження Акціонерний банк "Український Бізнес Банк" м.Донецьк зазначає невірне зазначення державним виконавцем документа, на підставі якого здійснюється стягнення, зазначення невірної суми, яка підлягає стягненню, невірне зазначення назви боржника та не встановлення терміну для добровільного виконання рішення.

На думку судової колегії Донецького апеляційного господарського суду, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку відносно того, що зазначені обставини не можуть бути підставою для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження виходячи з наступного.

Як вбачається з постанови про відкриття виконавчого провадження №2-567 -8П від 14.04.2008року, відкрите виконавче провадження у сумі 6479339,40грн., тобто, тільки щодо стягнення збитків в сумі 6 453 839,40 грн. та державного мита 25 500 грн.

Тому, господарський суд Донецької області підставно посилається на той факт, що державний виконавець всупереч вимог частини 1 статті 5, статті 7 та статті 24 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) не відкрив виконавче провадження за наказом в частині стягнення з боржника суми витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн., не зважаючи на те, що наказ містить прямий припис щодо стягнення з Банку на користь Товариства як суми збитків, так і судових витрат.

Водночас, вказання невірної суми боргу є технічною помилкою державного виконавця та не може бути підставою для скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П, але не позбавляє державного виконавця виправити описку в постанові про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П або винести окрему постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення суми судових витрат 118 грн.

Доводи скаржника відносно невірного зазначення назви боржника та документа, за яким здійснюється стягнення, не приймаються судовою колегією, оскільки застосування державним виконавцем абревіатури при вказанні назви боржника та не вказання повної назви наказу, за яким здійснюється стягнення, тоді як дата та номер його зазначено, не впливає на не законність винесеної постанови, оскільки не є істотним.

У пункті 2 постанови про відкриття виконавчого провадження № 2-567-8П зазначено, що боржник - Акціонерний банк "Український Бізнес Банк" м.Донецьк має добровільно виконати зазначений виконавчий документ у семиденний строк з дня отримання постанови, при цьому у порушення п. 3.6.2 державний виконавець не зазначив конкретну дату до якої, боржник має добровільно виконати наказ суду.

Господарський суд Донецької області правомірно не вважає даний факт таким, що може суттєво вплинути на порядок добровільного виконання наказу, у разі здійснення такого виконання боржником, оскільки у тексті постанови встановлено конкретний термін, протягом якого боржник повинен здійснити таке виконання та вказано, з якої дати, даний термін починає свій перебіг.

Тобто, у разі здійснення виконання боржником даного наказу у добровільному порядку, він у будь-якому разі повідомлений про термін такого виконання.

Що стосується посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала про прийняття до розгляду скарг на дії ВДВС з зазначенням дати судового слухання від 13.05.2008року у справі №44/363 отримана уповноваженим представником відповідача нарочно 14.05.2008року, про що є відповідна відмітка на ухвалі. /арк.. справи 12/.

Тобто, сторона була належним чином повідомлена судом про час та місце судового розгляду справи, але не скористалась своїм правом на участь її представника у судовому засіданні, будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи в зв'язку з неможливістю явки свого представника суду не направляла.

З огляду на викладене, ствердження скаржника, що суд першої інстанції безпідставно розглянув скаргу у відсутності представника відповідача, тоді як відповідач вимагав його присутності у процесі розгляду, не підтверджується матеріалами справи, оскільки відповідач свідомо не скористався своїм право на направлення представника у судове засідання.

Доводи скаржника судовою колегією не приймаються, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Стосовно задоволення скарги Відкритого акціонерного товариства "Iловайськнафтопродукт" м.Iловайськ на дії Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області м.Донецьк в частині визнання неправомірною бездіяльністі підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області в перебігу примусового виконання наказу господарського суду Донецької області у справі № 44/363 від 09.04.2008 року судова колегія зазначає наступне.

Згідно частини 6 статті 30 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) та пункту 4.1.3 Iнструкції про проведення виконавчих дій якщо боржник у встановлений строк добровільно не виконав рішення, то державний виконавець невідкладно розпочинає його примусове виконання в межах строку, передбаченого статтею 25 Закону.

Стаття 25 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) встановлює строки здійснення вико навченого провадження.

Тобто, державний виконавець після закінчення строку для добровільного виконання наказу повинен був невідкладно приступити до проведення виконавчих дій, розпочавши примусове виконання наказу.

До першочергових виконавчих дій статтею 50 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) та пунктами 5.1.1-5.1.3 Iнструкції про проведення виконавчих дій віднесено саме звернення стягнення на грошові кошти боржника.

Державний виконавець не надав доказів звернення стягнення на грошові кошти боржника.

Посилання державного виконавця на шестимісячний строк для проведення виконавчих дій підставно не прийнято до уваги судом першої інстанції виходячи з того, що зі змісту абзацу 4 пункту 5.1.3 Iнструкції про проведення виконавчих дій, вбачається, що державний виконавець не пізніше одного місяця з моменту відкриття виконавчого провадження повинен здійснити виконавчі дії за наказом у формі стягнення коштів з визначеного судом рахунку та у разі їх відсутності коштів на цьому рахунку мав звернутися до суду з клопотанням про заміну способу та порядку виконання рішення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку відносно задоволенні скарги на дії Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області м.Донецьк в частині визнання неправомірною бездіяльності державного виконавця в перебігу примусового виконання наказу господарського суду Донецької області у справі № 44/363 від 09.04.2008 року.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що ухвала господарського суду Донецької області по даній справі відповідає фактичним обставинам справи, чинному законодавству, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування ухвали, оскільки спростовуються вищевикладеним.

Керуючись ст. ст. 43, 99, 101, 102, 103, 105,106 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу господарського суду Донецької області від 20.05.2008року у справі №44/363 залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного банку "Український Бізнес Банк" м.Донецьк -без задоволення.