Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів:

За участю представників:

від позивача – Фогун О.М. – юрист, Косинська С.П. – юрист, КармазинаТ.В. – юрист,

від відповідача – Хімчак Т.В. – юрист,

від третьої особи 1 – представник не з’явився,

від третьої особи 2 – Левшун Р.В. – юрист,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державне територіально галузеве об"єднання "Південно-Західна залізниця"

на рішення Господарського суду м.Києва від 19.06.2007

у справі № 41/496

за позовом ДП "Одеський облавтодор" ДАК "Автомобільні дороги України"

до Державне територіально галузеве об"єднання "Південно-Західна залізниця"

треті особи: Державна адміністрація залізничного транспорту України

Державна служба автомобільних доріг України

про визнання договору дійсним

Рішенням Господарського суду м. Києва у справі №41/496 від 19.06.2007р. позов задовольнити частково. Договір № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р. укладений між Дочірнім підприємством "Одеський облавтодор", позивачем у справі, та Державним територіально-галузевим об’єднанням "Південно-Західна залізниця", відповідачем у справі, визнано дійсним. Оферту зазначену в листах від 10.06.2004р. № 1 /10-2-5а-1677 та від 15.06.2004р. № 1/10.2.-5а-1695 та акцепт Державного територіально-галузевого об’єднання "Південно-західна залізниця" у вигляді перерахованих коштів (22 900 000,00 грн.) визнано як дійсною Додатковою угодою до Договору № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р. Зобов’язано Державне територіально-галузеве об’єднання "Південно-Західна залізниця" прийняти роботи, як це передбачено умовами узгодженого сторонами та визнаного судом дійсного в редакції п. 7.1 Договору № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р. В решті вимог позов залишено без розгляду. Стягнуто з Державного територіально-галузевого об’єднання "південно-Західна залізниця" (01034, м. Київ, вул. Лисенка, 6, розрахунковий рахунок № 26002301360604, МФО 322153, код ЄДРПОУ 04713033) на користь Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (65031, м. Одеса, вул. Грушевського, 49, розрахунковий рахунок № 26001232191 в ВАТ МТБ філія, МФО 328168, код ЄДРПОУ 32018511) 85 грн. витрат по сплаті державного мита та 118 (сто вісімнадцять) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Зайво сплачене платіжним дорученням №891 від 29.06.05р. мито повернуто позивачу, оригінал платіжного доручення залишено в матеріалах справи.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідач оскаржує його в апеляційному порядку з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема він звертає, що жодна з сторін не ставила під сумнів дійсність договору № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р., оферта листами і акцепт здійснювались зовсім іншими юридичними особами, а не сторонами у даній справі. До того ж скаржник стверджує, що ніколи не перераховував позивачу кошти на проведення аерофотознімальних робіт автобазу Київ-Одеса. Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого суду скасувати і постановити нове рішення яким в позові відмовити.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія встановила наступне:

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15 травня 2003р. № 271-р (271-2003-р) Укрзалізницю було уповноважено профінансувати та виступити генпідрядником реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам’янка на цивільно-правових засадах за рахунок залучених коштів, у тому числі шляхом випуску облігацій, з відшкодуванням Укравтодором понесених витрат.

Відповідно до ст. 4 Закону України від 22.05.2003р. № 855- IV "Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці від Жашкова до с. Червонознам’янки, функції замовника на реконструкцію автомобільної дороги Київ-Одеса покладаються на Державну службу автомобільних доріг України.

На виконання вищезазначених нормативних актів, 20.06.2003р. було укладено договір на реконструкцію з подальшою експлуатацією на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці від Жашкова до с. Червонознам’янки між Державною службою автомобільних доріг України, Державною адміністрацією залізничного транспорту України, Службою автомобільних доріг у Одеській області, Державним територіально-галузевим об’єднанням "Південно-Західна залізниця".

Умовами вищезазначеного Договору передбачено, з метою виконання робіт, необхідність укладення Договору між ДП "Одеський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", яке виступить Головним підрядником та ДТГО "Південно-Західна залізниця", яке виступить Генеральним підрядником.

Між ДТГО "Південно-Західна залізниця" та ДП "Одеський облавтодор" 12.06.2003р. укладено Договір № ПЗ/НКВ-032417/НЮ з терміном дії до 31.12.2006р.

Згідно умов Договору позивач, як Головний підрядник зобов’язався виконати роботи по реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці м. Жашків - с. Червонознам’янка, в межах Одеської області, а відповідач, як Замовник - прийняти і оплатити виконані роботи.

Державна служба автомобільних доріг України звернулася листом № 1/10-2-5а-1677 від 10.06.2004р. до Державної Адміністрації залізничного транспорту в якому зазначила, що у зв’язку зі складними інженерно-геологічними умовами та рельєфом місцевості, відсутністю на розумно допустимій відстані існуючих паралельних доріг та умовами погоджень місцевих органів влади виникла потреба у виконанні детальних топогеодезичних, інженерно-геологічних та економічних вишукувань.

У зв’язку з відсутністю на оптимальній від автомагістралі Київ-Одеса відстані паралельних доріг, придатних для влаштування безплатного проїзду, та з урахуванням вимог органів місцевої влади щодо погодження прокладання траси альтернативної дороги, обсяг необхідних для її проектування інженерних та економічних вишукувань та досліджень значно збільшився.

У зв’язку з вищезазначеним, Укравтодор у даному листі просив Укрзалізницю розглянути можливість профінансувати вищевказані роботи на суму 55 млн. грн.

Листом Укравтодору № 1/10.2-5а-1695 від 15.06.2004р. до ДТГО "Південно-Західна залізниця" та листом ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" № 3/16-10/403 від 16.07.2004р. до ДП "Одеський облавтодор" зазначено, що Укравтодором вирішено питання фінансування зазначених робіт з ДТГО "Південно-західна залізниця".

Листом № 1/10.2-5а-1695 від 15.06.2004р. Укравтодор просив Укрзалізницю в особі ДТГО "Південно-Західна залізниця" про перерахування 55 млн. грн. державним підприємствам, які виконують роботи з реконструкції автодороги Київ-Одеса, у тому числі ДП "Одеський облавтодор" - 22 900 000,00 грн., тобто дані кошти були перераховані як фінансування топографо-геодезичної та картографічної зйомки автомобільної дороги Київ-Одеса.

Зазначені кошти були витрачені позивачем на виконання загальнодержавної програми, яка безпосередньо пов’язана з будівництвом автомобільної дороги Київ-Одеса і яку Укрзалізниця повинна профінансувати, відповідно до Закону України від 22.05.2003р. № 855-ІУ "Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці від Жашкова до Червонознам’янки" (855-15) та Закону "Про внесення змін до Закону України "Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці від Жашкова до Червонознам’янки" (1860-15) , власник автомобільної дороги в особі Укравтодору був зобов’язаний забезпечити наявність безоплатної автомобільної дороги як альтернативний варіант зручного проїзду транспортних засобів у напрямку Київ-Одеса.

Відповідно до листа ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (засновником якої є Укравтодор - постанова Кабінету Міністрів України від 28.02.2002р. № 221 (221-2002-п) ) від 16.07.2004р. № 3/16-10/403, в якому він просив укласти договір на виконання робіт зі зйомки з розробкою геоінформаційної системи автошляху з ТОВ "Пронта-Сервіс" на суму 22,9 млн. грн., і в якому зазначено, що Укравтодором вирішено питання фінансування зазначених робіт з ДТГО "Південно-Західна залізниця".

16.07.2004р. між ДП "Одеський облавтодор" та ТОВ "Пронта-Сервіс" укладено Договір № 23/07 на виконання топографо-геодезичних та картографічних робіт.

Відповідно до п. 2.1 Договору вартість робіт за даним Договором становить 22,9 млн. грн.

Платіжним дорученням № 94 від 16.07.2004р. позивач перерахував ТОВ "Пронта-Сервіс" отримані від відповідача кошти у розмірі 22 900 000,00 грн. в якості авансу виконання робіт по Договору № 23/07 від 16.07.2004р.

В подальшому 04 листопада 2004 року сторонами було підписано акт про виконання своїх зобов’язань за Договором № 23/07 від 16.07.2004р. ТОВ "Пронта-Сервіс" та ДП "Одеський облавтодор", який знаходиться в матеріалах справи, та засвідчує наведені обставини.

Згідно п. 2.3 Договору № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р. строки виконання окремих етапів робіт передбачаються календарним планом, який є невід’ємною частиною цього Договору.

Проте календарний план виконання робіт сторонами даного Договору не укладався, акти виконаних робіт пред’являлися по мірі виконання окремих етапів робіт без визначення конкретних дат їх пред’явлення.

При розгляді справи в суді першої інстанції і при розгляді апеляційної скарги позивач стверджує, що станом на день розгляду справи проавансовані позивачем роботи по виконанню топографо-геодезичної та картографічної зйомки автомобільної дороги державного значення Київ-Одеса ДП "Одеський облавтодор" були виконані.

Акти виконаних робіт направлялись під грифом "Таємно", тому листом № 15-963 від 31.03.2005р., який Залізниця отримала 11.04.2005р. (повідомлення про вручення поштового відправлення), позивач прохав відповідача визначитися із часом і порядком їх прийняття.

Відповідач на вищезазначений лист позивача відповідь не надіслав, в установленому порядку не відреагував.

Відповідно до ч. 1 ст. 882 ЦК України відповідач як Замовник отримавши повідомлення підрядника про готовність до здачі (етапу) робіт, виконаних за договором будівельного підряду, зобов’язаний негайно розпочати їх приймання, але не здійснив цього з невідомих причин. В судових же засіданнях заявив, що він не має відношення до аерофотознімальних робіт і тому в нього відсутні зобов’язання приймати ці роботи.

Місцевий суд враховуючи викладене прийшов до висновку про задоволення позовних вимог з урахуванням підстав та інформації, зазначеної у листах № 1/10-2-5а-1677 від 10.06.2004р. та № 1/10.2-5а-1695 від 15.06.2004р., а також погодження ДТГО "Південно-Західна залізниця" шляхом перерахування коштів у розмірі 22 900 000,00 грн. Додаткової угода до Договору від 12.06.2003р. № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р., укладеною між ДТГО "Південно-Західна залізниця" та ДП "Одеський облавтодор" і визнав дійсним договір і акцептовану оферту по фінансуванню аерофотознімальних робіт.

Апеляційний суд не погоджується з доводами відповідача про відсутність спору з приводу дійсності договору від 12.06.2003р. укладеного між сторонами.

В листуванні і в судових засіданнях відповідач вказує про закінчення терміну дії договору від 12.06.2003р. і що цей договір не можна вважати цивільно-правовою угодою оскільки при його укладанні не дотримувався принцип диспозитивності, а укладався він на підставі вказівок уряду та відповідних домовленостей вищестоящих органів. На протязі дії договору фактично усунувся від виконання функцій Замовника. Не визнає як будівельні аерофотознімальні роботи. Тобто своїми діями відповідач фактично вказував на нікчемність договору від 12.06.2003р. Це спонукало позивача звернутись з позовом про визнання дійсним договору і укладеного додатку про проведення і відповідно фінансування аерофотознімальних робіт. Суд першої інстанції цілком обґрунтовано задовольнив позов в цій частині.

Що стосується другої позовної вимоги - зобов’язання позивача прийняти роботи та підписати акти виконаних робіт на суму 22 900 000,00 грн., то слід зазначити наступне.

Платіжне доручення про перерахування ДТГО "Південно-західна залізниця" 22 900 000,00 грн. свідчить про те, що частина коштів перераховані як передплата (аванс) на виконання робіт передбачених Договором № 23/07 направлялись на виконання топографо-геодезичних та картографічних робіт, а саме, на реконструкцію автодороги Київ-Одеса від 16.07,2004р.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. І оскільки, сторони не мають безумовних доказів узгодженої перевірки об’ємів виконаних робіт, належний їх перелік, до того ж двосторонні акти не підписали, кінцевої розрахункової довідки замовника, який здійснював реконструкцію об’єкта не мають, то місцевий суд прийшов до висновку про недоведеність і неповноту зібраних доказів в цій частині вимог позивача. Зазначені обставини мають бути дослідженні в окремому провадженні. А тому суд залишив зазначені вимоги позивача без розгляду, зобов’язавши відповідача здійснити виконання умов дійсного договору, як це передбачено п. 7.1 Договору № ПЗ/НКВ-032417/НЮ від 12.06.2003р., а саме приймання робіт здійснити згідно з діючим порядком з послідуючим оформленням відповідними актами.

За таких обставин апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, суд –

1. Апеляційну скаргу Державного територіально-галузевого об’єднання "Південно - Західна залізниця" залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 19.06.2007р. у справі №41/496 – без змін.

2. Матеріали справи №41/496 повернути Господарському суду м. Києва.