Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду 26.01.2006р. Приватний підприємець ОСОБА_1 м. Амвросіївка звернулася до господарського суду з позовною заявою до Амвросіївської районної ради про визнання права першої черги на приватизацію (викуп) орендованого приміщення в будинку побуту "Темп" в м. Амвросіївка, вул. Фрунзе, 4(6).

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.03.2006 року позовні вимоги приватного підприємця ОСОБА_1 м. Амвросіївка були задоволені та визнано право першої черги на приватизацію (викуп) орендованого приміщення в будинку побуту "Темп" в м. Амвросіївка, вул. Фрунзе, 4(6).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2006 р. рішення господарського суду Донецької області у цій справі залишено без змін. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Амвросіївської районної ради № IV/23-360 від 13.09.2005р. в частині віднесення об'єкту будинку побуту "Темп до групи "Ж" та визначення щодо нього способу приватизації як некомерційного конкурсу не відповідає чинному законодавству та не підлягає застосуванню при розгляді даної справи.

Відповідач з судовими рішеннями не погодився та подав касаційну скаргу.

Постановою від 18.07.2006р. Вищий господарський суд України касаційну скаргу задовольнив частково, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2006 р. та рішення господарського суду Донецької області від 02.03.2006 р. скасував, справу передав на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

У своїй постанові від 18.07.2006 р. Виший господарський суд України вказує на те, що суд першої інстанції не встановив та не з'ясував ряд обставин, що мають значення при розгляді даної справи, а саме: вартість орендованого об'єкту оренди; проведення позивачем поліпшень, які становлять не менше 25% залишкової вартості орендованого майна; характер проведених позивачем робіт; чи є поліпшення капітальними та чи їх неможливо відокремити від відповідного об'єкту без завдання йому шкоди; докази по факту звернення позивача із заявою про приватизацію спірного об'єкту способом його викупу; докази по факту відмови відповідачем у реєстрації такої заяви та відмови у приватизації у такий спосіб; докази отримання відповідачем заяви позивача про приватизацію спірного об'єкту.

На новому розгляді справа прийнята до провадження суддею Богатирем К.В. ухвалою від 04.08.2006р.

Ухвалою суду від 05.09.2006 р. по справі призначено комплексну судову будівельно-технічну та бухгалтерську експертизу, проведення експертизи доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі № 12/29пн.

Ухвалою суду від 15.01.2008 р. провадження по справі поновлено.

Ухвалою суду від 11.02.2008 р. продовжено строк вирішення спору до 11.03.2008 р. та залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача без права заявляти самостійні вимоги на предмет спору комунальне підприємство побутового обслуговування населення"Побутсервіс".

Ухвалою суду від 06.03.2008 р. продовжено строк розгляду спору до 11.04.2008р.

Рішенням господарського суду Донецької області від 26.03.2008р. (підписане 31.03.2008р.) у справі № 12/29пн (суддя Богатир К.В.) позов задоволений та визнано за позивачем -приватним підприємцем ОСОБА_1 (ОСОБА_1; адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1; ідентифікаційний код НОМЕР_1) право на приватизацію шляхом викупу орендованого приміщення в Будинку побуту "Темп" в м. Амвросіївка, вул. Фрунзе, 4 (6).

Стягнуто з Амвросіївської районної ради на користь приватного підприємця ОСОБА_1 м. Амвросіївка витрати на сплату державного мита в сумі 85 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.

Стягнуто з Амвросіївської районної ради на користь Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз вартість судової комплексної будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи на суму 1642,20 грн.

Строк розгляду справи на новому розгляді склав 1 рік 6 місяців 2 2 дні, а загальний строк розгляду справи складає 2 роки 2 місяці.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення

Відповідач та третя особа з прийнятим рішенням господарського суду від 26.03.2008р не погодилися та подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Приватному підприємцюОСОБА_1 м. Амвросіївка відмовити.

Апеляційні скарги мотивують тим, що судом порушено норми матеріального права, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Посилаються на те, що 15.07.2005р. районна рада своїм рішенням № ІУ/22-342 доповнила додаток 2 "Перелік об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, що знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2005 році", затвердженого рішенням районної ради від 22.04.2005р. № ІУ/20-308, будинком побуту " Темп".

Як вбачається з самого рішення, приватизація будинку побуту "Темп" проводилась протягом періоду, зазначеного в самому рішенні, тобто на протязі 2005 року.

В вересні 2005 року районна рада прийняла нове рішення № ІУ/23-360 " Про приватизацію об'єктів загальної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, які знаходяться в управлінні районної ради в 2005- 2006 роках" даним рішенням продовжено строк приватизації будинку побуту "Темп" на 2006 рік та вказані способи приватизації об'єктів.

Вважають, що додаток 2 до рішення районної ради в від 22.04.2005р. № ІУ/20-308, рішення районної ради від 15.07.2005р. № ІУ/22-342 з 01.01.2006р. втратили свою чинність у зв'язку з закінченням періоду, зазначеному в самих рішеннях.

Всі зміни та доповнення в рішення районної ради від 22.04.2005р. № ІУ/20-308, на які вказує позивач, та прийняв суд до уваги, стосуються додатку 1 Переліку об'єктів

Судом не досліджені причини відмови ПП ОСОБА_1 про включення нежилого приміщення площею 65 кв.м. в Будинку побуту "Темп" по вул. Фрунзе,4 в Перелік об'єктів загальної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, які знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2007році методом викупу.

В рішенні районної ради № У/12-256 "Про відмову включення в Перелік об'єктів загальної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, які знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2007році" одною з причин такої відмови вказано прийняте районною радою рішення від 07.09.2007г. № V/ 11-213 "Про затвердження Переліку об'єктів загальної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, які знаходяться в управлінні районної ради, які не підлягають приватизації". В даний перелік включено і Будинок побуту "Темп".

Обов'язковою та достатньою передумовою набуття права на викуп об'єкту нерухомості являється присутність орендних відносин між власником та орендарем. З 01.01.2008р. такі відносини відсутні, що не заперечує позивач. З січня 2007 року будинок Побуту "Темп" районною радою не включався в перелік об'єктів приватизації, навпаки, Будинок побуту "Темп" був включений в перелік об'єктів, що не підлягають приватизації.

На момент прийняття рішення господарським судом були встановлені лише невід'ємні поліпшення в розмірі 5132,26 грн., що перевищують по вартості 25% залишкової вартості орендованого майна.

3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу

Позивач надав заперечення на апеляційні скарги в яких зазначив, що рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права, оскільки суд першої інстанції дослідивши усі обставини справи правильно встановив, що право ОСОБА_1 на переважне право приватизації відповідно до п.51 Закону України "Про державну програму приватизації" від 18.05.2000р. (1723-14) було порушено з боку районної ради в момент прийняття рішення про приватизації і тому підлягає відновленню.

Посилається на те, що суд не досліджував правовідношення між позивачем та відповідачем які існують в теперішній час, оскільки у цьому немає сенсу, а досліджував правовідносини на час прийняття рішення районною радою про приватизацію орендуємого об'єкту.

Вважає, що заперечення відповідача про те, що рішення районної ради від 22.04.2005р. втратило силу не має значення, оскільки судом встановлювалось чи було право позивача порушено під час прийняття рішення про приватизацію орендуємого об'єкту, в якому позивачем були здійсненні невід'ємні поліпшення на суму більш чим 25% від залишкової вартості.

4.Апеляційною інстанцією встановлено:

Між Амвросіївським комунальним підприємством побутового обслуговування населення "Побутсервіс" (орендодавцем) та Приватним підприємцем ОСОБА_1 (орендарем) було укладено договір оренди об'єкту районної комунальної власності № 7 від 01.07.2002 р. (т.1, а.с.43-44).

Згідно п. 1.1 договору орендодавець передає, а орендар приймає в орендне користування нежитлове приміщення, яке розташоване на першому поверсі будинку побуту"Темп", площею 65 кв.м., що знаходився за адресою: м. Авросіївка, Донецької обл., вул. Фрунзе, 6.

Згідно п.5.6 договору орендар має право приватизувати майно, що орендується в порядку, визначеному чинним законодавством.

Згідно п.9.1 договору строк дії договору встановлений з 01.07.2002 р. по 01.07.2005 р.

Додатковими угодами б/н строк дії вказаного договору був продовжений до 01.01.2007 р. (т.1,а.с.45-51).

Між Амвросіївським комунальним підприємством побутового обслуговування населення "Побутсервіс" (орендодавцем) та Приватним підприємцем ОСОБА_1 (орендарем) були укладені договори оренди об'єкту та майна загальної власності територіальних громад - сіл, селищ, міста, що знаходиться в управлінні районної ради б/н від 01.01.2007р. (т.3,а.с.97-101), б/н від 01.10.2007 р. (т.3,а.с.102-106) із строком дії до 01.04.2007 р., 01.01.2008 р. предметом цих договорів є нежиле приміщення загальною площею 65,9 м.кв. на 1-му поверсі будинку за адресою: вул.. Фрунзе, 4 для використання під фотопослуги -11 кв.м, магазин канцелярських та шкільних товарів -23 кв.м, магазин промислових товарів -31,9 кв.м.

У цих договорах оренди між сторонами був відсутнім пункт про домовленість сторін щодо прав орендаря приватизувати орендоване майно у встановленому порядку.

11.09.2002 р. виконавчим комітетом Амвросіївської міської ради було прийнято рішення № 267 про дозвіл орендодавцю за вказаним договором - комунальному підприємству побутового обслуговування населення "Побутсервіс" виконувати реконструкції фасаду будівлі будинку побуту "Темп", що знаходився за адресою: м. Авросіївка, Донецької обл., вул. Фрунзе, 6, та перепланування фотосалону (т.1,а.с.14).

11.12.2002р. рішенням № 336 виконком Амвросіївської міської ради надав позивачу -ОСОБА_1. дозвіл на прокладку повітряного газопроводу до приміщення будинку побуту "Темп" по вул. Фрунзе, 4 (т.1,а.с.15).

У період оренди позивачем були здійснені ремонтні роботи по поліпшенню орендованого приміщення на суму 19980,00 грн. станом на 07.09.2005 р., що підтверджується висновком спеціаліста будівельно-технічної експертизи № 248/2005СТ, який доданий до матеріалів справи.

08.07.2004р. (т.1,а.с.42) позивач звернувся до голови райради з заявою про приватизацію орендованого приміщення, площею 65 кв. м., яке розташоване на першому поверсі будинку побуту "Темп", за адресою: м. Амвросіївна, вул. Фрунзе, 4, шляхом викупу.

Однак, вказана заява була залишена відповідачем без відповіді та задоволення. Факт її отримання представником відповідача підтверджується підписом та написом на самій заяві. Завірена копія цієї заяви додана до справи (т.1,а.с.42).

Позивач вдруге звернувся до відповідача з заявою від 03.10.2005р. (т.1,а.с.40) про надання дозволу на приватизацію приміщення, яке він орендує, шляхом його викупу за ціною відповідно до результатів експертизи. Вказана заява була отримана відповідачем 03.10.05 р., про що свідчить підпис представника на самій заяві.

Листом від 17.10.2005 р. № 09-237 (т.1,а.с.41) відповідач в особі голови районної ради повідомив позивача (орендатора приміщення) про те, що сесія райради 13.09.2005 р. прийняла рішення № 1V/23-360 про приватизацію об'єктів, в тому числі будинку побуту "Темп", спосіб приватизації -некомерційний конкурс. За цих обставин окреме приміщення у будинку побуту "Темп" приватизації не підлягає.

У рішенні № 1V/23-360 від 13.09.2005 р. Амвросіївської райради про приватизацію об'єктів власності територіальних громад у 2005-2006 р., що знаходяться в управлінні районної ради, з додатком № 1 переліку об'єктів приватизації під порядковим номером 3 зазначений будинок побуту "Темп" на балансі КП "Побутсервіс" в оренді групи орендаторів за адресою: м. Амвросіївка, вул.. Фрунзе, 4, об'єкт групи "Ж", спосіб приватизації -некомерційний конкурс, додані до матеріалів справи (т.1, а.с.38-39).

Рішенням Амвросіївської районної ради № ІV/20-308 від 22.04.2005 р."Про відновлення об'єктів підприємства побутового обслуговування"Побутсервіс" та затвердження переліків об'єктів загальної власності територіальних громад міста, селищ, сіл, які знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2005 році" затверджено переліку № 2 об'єктів, що підлягають приватизації у 2005 р. (т. 4 на арк. 12-15)

Рішення Амвросіївської райради від 15.07.2005 р. № 1V/22-342"Про внесення змін у рішення районної ради від 22.04.2005 р. № ІV/20-308"Про відновлення об'єктів підприємства побутового обслуговування"Побутсервіс" та затвердження переліків об'єктів загальної власності територіальних громад міста, селищ, сіл, які знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2005 році" доповнено перелік № 2 об'єктів, що підлягають приватизації у 2005 р. наступним пунктом: будинок побуту "Темп" КП "Побутсервіс".(т.1,а.с.37, т.4,а.с.17)

Постановою від 19.05.2006 р. по справі № 2-а-34/2006 р. Амвросіївський районний суд Донецької області визнав незаконним та скасував рішення № 1V/23-360 від 13.09.2005 р. Амвросіївської райради "Про приватизацію об'єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, які знаходяться в управлінні райради, у 2005-2006 роках" в частині приватизації будинку побуту "Темп".

Постановою апеляційного суду Донецької області від 09.10.2006 р. рішення Амвросіївської райради № V/02-31 від 22.05.2006 р. "Про внесення змін в рішення райради від 13.09.2005 р. № ІV/23-360 "Про приватизацію об'єктів загальної власності територіальних громад сіл, селищ, міста, що знаходяться в керуванні райради в 2005-2006 р.р." в частині приватизації будинку побуту "Темп", що відноситься до групи А, у спосіб приватизації -аукціон визнано частково незаконним і скасовано в частині п.1 про затвердження у Переліку об'єктів загальної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що знаходяться в управлінні районної ради та підлягає приватизації у 2005-2006 роках, цілого будинку побуту "Темп", виключивши нежитлове приміщення розміром 65 кв. м, розташоване на першому поверсі будинку побуту "Темп" за адресою: м. Амвросіївка, вул. Фрунзе, № 4, яке знаходиться в оренді у ОСОБА_1 за договором оренди від 1 липня 2002 року, та виключивши це приміщення з вказаного Переліку. В іншій частині цей пункт рішення Амвросіївської райради № V-02/31 від 22.05.2006 р. залишений без змін.

05.02.2007 року позивач звернувся до відповідача з заявою про включення в список об'єктів приватизації на 2007 рік орендованого позивачем приміщення площею 65, 9 кв. м. в Будинку побуту "Темп" по вул. Фрунзе, 4. Цією ж заявою позивач просив дозволити йому приватизацію вказаного приміщення шляхом прямого викупу за фактичною вартістю на момент приватизації. Вказана заява була отримана представником відповідача 05.02.2007 р., що підтверджується відміткою та підписом представника відповідача на цій заяві.

Листом від 09.02.2007 р. № 09-68/1 відповідач повідомив позивача,що районною радою перелік об'єктів загальної власності територіальних громад, що знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2007 році не затверджувався. У зв'язку з находженням в господарських судах справ, що стосуються приватизації орендованого позивачем приміщення до їх кінцевого вирішення дана заява розглядатися не буде.

Рішеннями Амвросіївської районної ради:

- № V/10-199 від 17.07.2007 р. відмовлено в приватизації ОСОБА_1 методом викупу нежилого приміщення площею 65 кв. м. в Будинку побуту "Темп" по вул. Фрунзе, 4 у зв'язку з не включенням у встановленому порядку в Перелік об'єктів, що підлягають приватизації, вказаного приміщення.

- № V/11-216 від 07.09.2007 р. відмовлено ОСОБА_1 у включенні нежилого приміщення площею 65 кв. м. в Будинку побуту "Темп" по вул. Фрунзе, 4 в Перелік об'єктів загальної власності територіальних громад під управлінням районної ради, що підлягають приватизації в 2007 році методом викупу.

- № V/12-256 від 09.11.2007 р. відмовлено ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5. у включенні в Перелік об'єктів загальної власності територіальних громад під управлінням районної ради, що підлягають приватизації в 2007 році, Будинку побуту "Темп" по вул. Фрунзе, 4 методом викупу.

Факт проведення позивачем робіт з газифікації об'єкту оренди з підключенням до зовнішніх мереж газопроводу підтверджено договором на роботи та послуги з енергозбереження № 06-27/1540П від 18.09.2003 р., договором № 06-16/268 від 19.09.2003 р., актом № 22 прийомки виконаних ремонтно-будівельних робіт за травень 2003 р., складеним між позивачем та Амвросіївським управлінням по газопостачанню та газифікації, актом від 24.04.2003 р. про прийомку в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту стосовно газифікації фотоательє. Оплата позивачем виконаних робіт підтверджено рахунками фактурами,видатковими накладними,квитанціями до прибуткових касових ордерів,товарними чеками (т.1,а.с.63-87) на загальну суму 5132,26 грн.

Згідно висновків комплексної будівельно-технічної та бухгалтерської експертизи (т.3,а.с.2-9) залишкова вартість орендованого позивачем приміщення, площею 65 кв.м. до виконання орендатором робіт, направлених на поліпшення об'єкту оренди, станом на 01.09.2004 р. складає 7753,20 грн., станом на 01.10.2005 р., тобто після здійснення орендатором поліпшення об'єкту оренди, складає 7433,37 грн.

Експертом встановлено, що із приведеного переліку виробничих робіт по поліпшенню об'єкту оренди та зіставлення кваліфікуючими ознаками, вказаними у листі Держбуду № 7/7-401, що роботи по поліпшенню об'єкту є роботами капітального характеру. Проведені поліпшення є невід'ємними від об'єкту оренди

5.Мотиви, з яких апеляційна інстанція виходила при прийнятті постанови

Пунктом 1 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки (затвердженої Законом України від 18.05.2000 р. № 1723-111 (1723-14) ) встановлено,що програма визначає основні цілі, пріоритети, завдання та способи приватизації державного майна, майна, що належить Автономної Республіці Крим та відчуження комунального майна, групи об'єктів, які підлягають приватизації, орієнтовані завдання щодо обсягів приватизації державного майна та надходження коштів від приватизації до Державного бюджету України та відповідні заходи щодо виконання цієї Програми.

Стаття 51 вказаної Програми приватизації встановлює, що у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного майна (будівлі, споруди, приміщення) орендар одержує право на викуп цього майна, якщо орендарем за згодою орендодавця здійснено за рахунок власних коштів поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об'єкта без завдання йому шкоди, вартістю не менш як 25 відсотків залишкової (відновної за вирахуванням зносу) вартості майна (будівлі, споруди, приміщення). Оцінка вартості об'єкта приватизації у цьому разі здійснюється із застосуванням експертної оцінки. Таке ж право одержує орендар у разі прийняття рішення про приватизацію відповідно до законодавства.

Тобто, умовою набуття орендарем права на викуп орендованого об'єкту нерухомості є рішення власника на приватизацію об'єкту оренди та здійснення орендарем за згодою орендодавця невідокремлюваних поліпшень вартістю не менш як 25% залікової вартості орендованого майна.

Матеріалами справи підтверджено поліпшення орендованого майна орендарем, яке неможливо відокремити від відповідного об'єкта без завдання йому шкоди, складає більш ніж 25 відсотків залишкової (відновної за вирахуванням зносу) вартості майна (будівлі, споруди, приміщення),ці поліпшення були здійсненні позивачем згідно з рішенням № 336 від 11.12.2002 р. виконкому Амвросіївської міської ради про дозвіл на прокладку повітряного газопроводу ОСОБА_1

Представник Амвросіївської районної ради у судовому засіданні погодився з тим, що позивачем були здійсненні поліпшення орендованого майна більше ніж на 25 %.

Суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що рішення про приватизацію Будинку побуту"Темп" в м. Амвросіївка, вул. Фрунзе, 4 (6) шляхом включення його до переліку об'єктів приватизації на 2005 р., фактично було прийнято відповідачем 15.07.2005 р. за № 1V/22-342"Про внесення змін у рішення районної ради від 22.04.2005 р. № ІV/20-308"Про відновлення об'єктів підприємства побутового обслуговування"Побутсервіс" та затвердження переліків об'єктів загальної власності територіальних громад міста, селищ, сіл, які знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2005 році".

У підтвердження факту дії рішення районної ради від 22.04.2005 р. № ІV/20-308 станом на 2007 р. позивач надав копію публікації рішення Амвросіївської райради від 09.11.2007 р. № V/12-253 про внесення доповнень та змін у рішення районної ради від 22.04.2005 р. № ІV/20-308"Про відновлення об'єктів підприємства побутового обслуговування"Побутсервіс" та затвердження переліків об'єктів загальної власності територіальних громад міста, селищ, сіл, які знаходяться в управлінні районної ради та підлягають приватизації в 2005 році" шляхом коректування переліку № 1 вказаного рішення. Але перелік № 2 цього рішення стосовно включення спірного об'єкту до об'єктів, які підлягають приватизації, до теперішнього часу не змінювався, тому продовжує діяти.

У період з липня 2005 р. до теперішнього часу право позивача як орендатора приміщення, що здійснив поліпшення орендованого майна більше ніж на 25 %, на викуп цього приміщення відповідно до Закону, відповідачем не було реалізовано належним чином.

Як вбачається із матеріалів справи та усних пояснень представників сторін у судовому засіданні, позивач продовжує користуватися спірним об'єктом, прийом-передача цього об'єкту його власнику після фактичного закінчення строку дії договору оренди не відбувалася.

Суд першої інстанції правомірно зазначив у рішенні, що при наданні оцінки всім обставинам даної справи та усім доказам у їх сукупності, він виходив з того, що на день порушення законного права позивача на викуп приміщення позивач знаходився з третьою особою у орендних стосунках щодо оренди спірного майна, яке належало на правах власності відповідачу. Наявність або відсутність таких стосунків між сторонами станом на день винесення даного судового рішення не є підставою для відмови у захисті порушеного права позивача.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги є такими що не відповідають законодавству, фактичним обставинам справи та не підтверджені відповідними доказами.

На підставі викладеного, керуючись ст. 99, ст. 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України судова колегія, -

Рішення господарського суду Донецької області від 26.03.2008р. (підписане 31.03.2008р.) у справі № 12/29пн залишити без змін, а апеляційні скарги Амвросіївської районної ради та Комунального підприємства побутового обслуговування населення"Побутсервіс" м. Амвросіївка без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.