Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Яценко О.М. судді Яценко О.М., Мойсеєнко Т. В., Хуторной В.М.

при секретарі: Шерник О.В.

за участю представників:

від позивача-1: Щетко В.А., довіреність № 01/08 від 03.01.2008;

від позивача-2: не з'явився;

від позивача-3: ОСОБА_2, паспорт НОМЕР_1 від 03.04.1996р.;

від позивача-4: не з'явився;

від позивача-5: ОСОБА_4, свідоцтво НОМЕР_2 від 17.03.1994р.;

від відповідача: ОСОБА_6, довіреність № 25 від 11.03.2008р.;

від відповідача: ОСОБА_7, довіреність № 39 від 04.04.2008р.;

від третьої особи-1: Гришин О.М., довіреність № 23 від 18.06.2007р.;

від третьої особи-2: Бєхов А.В., паспорт НОМЕР_3 від 28.11.1997р.;

від третьої особи-3: не з'явився;

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. по справі № 20/444/07

За позовом: 1. Спеціалізованого комунального підприємства "Запорізька ритуальна служба", м.Запоріжжя

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Запоріжжя

3. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Запоріжжя

4. Фізичної особи -підприємця ОСОБА_3, м.Запоріжжя

5. Фізичної особи -підприємця ОСОБА_4, м.Запоріжжя

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "СоцСфера", м.Запоріжжя

2) Приватне підприємство "Перехрестя", м.Запоріжжя

3) Виконавчий комітет Запорізької міської ради, м.Запоріжжя

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.06.07р. №16-рш.

За зустрічним позовом Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя

до 1 .Спеціалізованого комунального підприємства "Запорізька ритуальна служба",

м.Запоріжжя

2.Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2, м.Запоріжжя

3. Фізичної особи -підприємця ОСОБА_3, м.Запоріжжя

4. Фізичної особи -підприємця ОСОБА_4, м.Запоріжжя

5. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м.Запоріжжя

про стягнення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладеного рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.06.2007р. №16-рш

Розпорядженням Першого заступника голови Запорізького апеляційного господарського суду № 783 від 17.04.2008р. справа № 20/444/07 передана для розгляду колегії суддів у складі: Головуючий: Яценко О.М.; суддів: Мойсеєнко Т.В., Хуторной В.М.

Колегія суддів прийняла справу до провадження.

За згодою присутніх представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 08.11.2007р. по справі № 20/444/07 (суддя Гандюкова Л.П.) первісний позов задоволено повністю, у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Рішення господарського суду мотивоване нормами Законів України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) та "Про поховання та похоронну справу" (1102-15) , Типовим положенням про ритуальну службу в Україні, роз'ясненням Президії Вищого арбітражного суду України від 20.01.2000 року № 02-5/35 (v5_35800-00) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів".

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, визнати дійсним рішення адміністративної колегії ЗОТВ Антимонопольного комітету України від 19.06.2007 року № 16-рш та задовольнити зустрічні позовні вимоги про стягнення з позивачів штрафу. При цьому заявник апеляційної скарги посилається на наступні обставини: на момент прийняття рішення адміністративної колегії Положенням про дорадчу раду при Запорізькій ритуальній службі було встановлено право членів дорадчої ради, в тому числі СГД - виконавців ритуальних послуг здійснювати аналіз діяльності конкурентів. Матеріали справи підтверджують намір членів дорадчої ради усунути конкурентів та обмежити конкуренцію на ринку ритуальних послуг. В подальшому при розгляді адміністративної справи буда прийнята нова редакція Положення про дорадчу раду, з якої виключено пункти, які передбачають контроль за діяльністю конкурентів. Твердження суду про індивідуальний характер акту ненормативного характеру - Положення про дорадчу раду, яке має обов'язкову силу тільки для членів дорадчої ради, є помилковим, оскільки всі пункти Положення направлені не на виконання Типового Положення про дорадчу раду, а на здійснення контролю за діяльністю інших СПД - виконавців ритуальних послуг. Звернення до міського голови спрямована на встановлення квоти на кількість ритуальних бюро в м. Запоріжжя. В рішенні адміністративної колегії вказано не про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді дій, які можуть призвести до такого порушення, а не про сам факт такого порушення законодавства.

Спеціалізоване комунальне підприємство "Запорізька ритуальна служба" у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду законним та обгрунтованим, оскільки суд першої інстанції повністю з"ясував обставини справи, визнавши дії СКП "Запорізька ритуальна служба" щодо створення дорадчої ради правомірними; заявник апеляційної скарги помилково трактує пункт 7 Типового положення про ритуальну службу, визначає створення дорадчої ради як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; тервідділенням неправильно застосовані норми матеріального права в частині кваліфікації двохсторонніх правовідносин за господарськими договорами між СКП "Запорізька ритуальна служба" та фізичними особами-підприємцями, які надають ритуальні послуги, незаконно притягнувши їх до відповідальності.

Підприємець ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу не визнав її доводи, вважає дії тервідділення щодо накладення штрафу незаконними, оскільки ні в яких перевірках не приймав участі.

Виконавчий комітет Запорізької міської ради у відзиві не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. Прийняття рішення про створення дорадчої ради ритуальної служби передбачено пунктом 7 Типового положення про ритуальну службу в Україні.

Підприємець ОСОБА_2 в судовому засіданні заперечує проти апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Соцсфера" в запереченнях на апеляційну скаргу просить рішення суду залишити без змін, оскільки доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.

Присутні в судовому засіданні представники сторін та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів за первісним позовом, підтвердили доводи в обґрунтування доводів апеляційної скарги та заперечень на неї.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

19 червня 2007 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - далі ЗОТВ було прийнято рішення №16-рш "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - а.с.12 т.1. Вказаним рішенням 'визнано ''дії ''суб'єктів ''господарювання: ''спеціалізованого ''комунального ''підприємства ''"Запорізька ''ритуальна ''служба", ''товариства ''з ''обмеженою ''відповідальністю ''"СоцСфера", ''приватного ''підприємства ''"Перехрестя", ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_4, ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_5, ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_2, ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_3 ''по ''створенню ''дорадчої ''ради ''з ''повноваженнями ''на ''здійснення ''контролю ''за ''діяльністю ''''''''''суб"єктів ''ринку ''ритуальних ''послуг ''- ' 'конкурентів, ''що ''може ''призвести ''до ''безпідставного ''''''їх ''''''усунення ''''з ''''цього ''''ринку, ''''порушенням ''''законодавства ''''про ''''захист ''економічної ''конкуренції, ''передбаченим ''п.1 ''ст.50, ''ч.1, ''п.5 ''ч.2 ''ст.6 '' Закону ''України ''"Про ''захист ''економічної ''конкуренції" (2210-14) , ''у ''вигляді ''антиконкурентних ''узгоджених ''дій ''суб'єктів ''господарювання, ''''що ''''можуть ''''призвести ''''до ''''недопущення, ''''усунення ''''чи ''''обмеження ''конкуренції ''шляхом ''усунення ''з ''ринку ''або ''обмеження ''доступу ''на ''ринок '' '' ''інших ''суб"єктів ''господарювання, ''продавців.'

''За ''вчинення ''зазначеного ''порушення, ''згідно ''з ''ч.2,5 ''ст.52 '' Закону ''України ''"Про ''захист ''економічної ''конкуренції" (2210-14) , ''притягти ''до ''відповідальності ''у ''вигляді ''накладання ''штрафу:'

'- спеціалізоване ''''комунальне ''''підприємство ''''''"Запорізька ''''ритуальна ''''служба", ''''що ''розташоване ''за ''адресою: ''м. ''Запоріжжя, ''вул. ''Солідарності, ''104, ''у ''розмірі ''5000 ''(п"ять ''тисяч) ''гривень;'

- 'товариство ''з ''обмеженою ''відповідальністю ''"СоцСфера", ''що ''розташоване ''за ''адресою: ''м. ''Запоріжжя, ''вул. ''Барикадна, ''39, ''у ''розмірі ''2000 ''(дві ''тисячі) ''гривень;'

- 'приватне ''підприємство ''"Перехрестя", ''що ''розташоване ''за ''адресою: ''м. ''Запоріжжя, ''вул. ''Маршала ''Чуйкова, ''6.21 ''кв.9, ''у ''розмірі ''2000 ''(дві ''тисячі) ''гривень;'

'- ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_4,' '''що ''мешкає ''за ''адресою: ''АДРЕСА_1, ''у ''розмірі '' ''2000 ''(дві ''тисячі) ''гривень;'

'- ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_1, ''що ''мешкає ''за ''адресою: ''АДРЕСА_2, ''у ''-юзмірі ''3009 ''(три ''тисячі ''дев"ять) ''гривень;'

'- ''приватного ''підприємця ''ОСОБА_2, ''що ''мешкає ''за ''адресою: ''АДРЕСА_3, ''у ''розмірі ''3000 ''(три ''тисячі) ''гривень;''

'- 'приватного ''підприємця ''ОСОБА_3, ''що ''мешкає ''за ''адресою: ''АДРЕСА_4, ''у ''розмірі ''3000 ''(три ''тисячі) ''гривень.''

Акт державного чи іншого органу-це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Згідно роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України N 02-5/35 (v5_35800-00) від 26.01.2000 року, підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації-позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи акту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Рішення № 16-рш прийнято адміністративною колегією ЗОТВ в межах повноважень передбачених Законом України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) та положеннями про його територіальні відділення.

Стосовно законності прийнятого адміністративною колегією ЗОТВ рішення від 19.06.2007 року № 16-рш колегія суддів константує наступне:

Частина 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - далі Закон України визначає, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а в пункті 5 частини 2 вказаної статті дано поняття "усунення": усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців.

'У ''відповідності ''до ''п. ''7 ''Типового ''положення ''про ''ритуальну ''службу, ''затвердженого ''наказам ''Держжитлокомунгоспу ''№193 (z1110-04) ''від ''19.11.2003, ''ритуальна ''служба ''має ''право ''створювати ''при ''ритуальній ''службі ''дорадчі ''ради ''(колегії), ''метою ''створення ''яких ''є ''оперативне ''вирішення ''проблем '', ''що ''виникають ''в ''організації ''поховання ''та ''утримання ''місць ''поховання.'

'06.09.2006 ''року ''було ''створено ''дорадчу ''раду ''при ''Запорізькій ''ритуальній ''службі ''(протокол ''від ''06.09.2006 ''б/н) ''та ''затверджено ''новоствореною ''дорадчою ''радою ''Положення ''про ''дорадчу ''раду.'''

'Положенням ''на ''дорадчу ''раду ''було ''покладено: ''здійснення ''моніторингу ''ринку ''ритуальних ''послуг ''у ''м. ''Запоріжжя ''та ''контролю ''за ''якістю ''надання ''ритуальних ''послуг ''в ''м. ''Запоріжжя, ''які ''надаються ''суб'єктами ''господарської ''діяльності - ''виконавцям ''ритуальних ''послуг''. ''Згідно ''з ''Положенням, ''дорадча ''рада ''має ''право:'

- 'залучати ''до ''''''роботи ''''''спеціалістів ''''''з ''надання '' '' ''ритуальних ''послуг ''(за ''їх ''згодою) ''на ''суспільних ''засадах ''для ''аналізу ''діяльності ''СГД, ''якими ''надаються ''ритуальні ''послуги,

''виготовляються ''та ''реалізуються ''предмети ''''ритуальної ''''належності, ''на ''''предмет

''відповідності ''їх ''діяльності ''в ''цьому ''напрямку ''діючим ''нормативно ''- ''правовим ''актам,

''державним ''стандартам ''та ''технічним ''умовам ''(п.4.1);'

- 'запрошувати ''від ''СГД ''- ''виконавців ''ритуальних ''послуг ''інформацію ''про ''їх ''діяльність

''та ''відповідні ''документи ''(п.4.2);'

- 'надавати ''''''СГД ''- ''виконавцям '' '' ''ритуальних '' '' ''послуг '' ''рекомендації '' ''щодо ''''''усунення ''порушень(п. '4.3).

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про відсутність порушень з боку позивачів за первісним позовом законодавства про захист економічної конкуренції. Доводи заявника апеляційної скарги є необґрунтованими з наступних підстав:

Дорадча рада створена згідно Типового Положення про ритуальну службу в Україні при СКП "Запорізька ритуальна служба"", тобто позивача-1, і суб'єкти господарювання входять до її складу за згодою.

Як пояснив в судовому засіданні представник СКП "Запорізька ритуальна служба" на підставі Типового Положення про ритуальну службу з суб'єктами господарювання, що виявили бажання працювати на ринку ритуальних послуг, укладені договори. Вказані договори передбачають право СКП "Запорізька ритуальна служба" в односторонньому порядку розривати укладені договори у разі встановлення надання ритуальних послуг неналежної якості. Колегія суддів приходить до висновку, що остаточне рішення про розірвання договорів з іншими суб'єктами господарювання приймається безпосередньо стороною за договором - СКП "Запорізька ритуальна служба", а не дорадчою радою при ньому.

Положення про дорадчу раду при Запорізькій ритуальній службі, яке було затверджено при створенні дорадчої ради (Протокол від 06.09.2006 року № 1) було направлено на реалізацію визначених законом України "Про поховання та похоронну справу" (1102-15) та наказом Держжитлокомунгоспу від 19.11.03р. № 193 (z1110-04) завдань у сфері похоронної справи, виконання всіма суб'єктами господарської діяльності - виконавцями ритуальних послуг у м. Запоріжжі. Здійснення моніторингу ринку ритуальних послуг у м. Запоріжжі та здійснення контролю за якістю надання ритуальних послуг у м. Запоріжжі, що не є тотожним контролю за діяльністю інших суб'єктів господарювання на ринку надання ритуальних послуг.

Не заперечуючи факту законодавчого урегулювання питання створення при ритуальній службі дорадчих рад та входження до її складу представників суб'єктів господарської діяльності, які надають ритуальні послуги, ЗОТВ неправомірно зазначило, що в старій редакції Положення про дорадчу раду при Запорізькій ритуальній службі містяться положення, які свідчать про антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції шляхом усунення з ринку або обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) . Вказаним законом порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є не тільки дії, пов'язані з порушенням, а і створення умов для такого порушення шляхом анти конкурентних узгоджених дій, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Колегія суддів не вбачає в діях позивачів за первісним позовом вказаних дій, а створення дорадчої ради при СКП "Запорізька ритуальна служба" відповідає діючому законодавству.

Суд першої інстанції правомірно зазначив, що остаточне рішення про долю суб'єктів господарювання, які надають ритуальні послуги неналежної якості, визначають органи місцевого самоврядування, а не дорадча рада, також застосував норми Законів України "Про інформацію" (2657-12) та "Про звернення громадян" (393/96-ВР) .

Прийняття в ході розгляду ЗОТВ справи про порушення позивачами за первісним позовом законодавства про захист економічної конкуренції нового Положення про дорадчу раду, з якого виключені спірні положення, ніяким чином не може свідчити про порушення позивачами за первісним позовом анти конкурентного законодавства.

Адміністративна колегія неправомірно зазначає, що із 25 суб"єктів господарювання, які надають ритуальні послуги на договірних засадах з СКП "Запорізька ритуальна служба" у створенні дорадчої ради при ритуальній службі приймали участь тільки шість суб'єктів господарювання. Вказаний факт не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, чине законодавство не передбачає, що у створенні дорадчої ради повинні приймати участь всі суб'єкти господарювання, які працюють на ринку надання ритуальних послуг.

Доводи ЗОТВ побудовані на припущеннях.

Стосовно зустрічних вимог про стягнення з позивачів за первісним позовом штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про їх необґрунтованість з вищевикладених підстав.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення господарського суду, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007 року у справі № 20/444/07 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 08.11.2007 року у справі №20/444/07 - без змін.