Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.06.2007 року задоволені позовні вимоги Приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед"до Товариства з обмеженою відповідальністю "УНІКОМБАНК"за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Управління Пенсійного Фонду України в Київському

районі м. Донецька про зобов’язання виконати обов’язки за договором банківського рахунку.

Зобов’язано товариство з обмеженою відповідальністю "УНІКОМБАНК" здійснити за дорученням приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед" (FRACTOS LIMITED) придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, за наданими приватною компанією з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед" (FRACTOS LIMITED) у відповідності до чинного законодавства.

Зобов’язано товариство з обмеженою відповідальністю "УНІКОМБАНК" забезпечити перерахування придбаної для приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед" (FRACTOS LIMITED) відповідно до рішення суду на міжбанківському валютному ринку України іноземної валюти на рахунки приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед" (FRACTOS LIMITED) за кордоном виключно на підставі платіжних доручень приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед" (FRACTOS LIMITED).

Відповідач з винесеним рішенням не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення місцевого господарського суду, та прийняти нове у якому зобов’язати апелянта виконувати зобов’язання за договором банківського рахунку від 18 квітня 2006 р. в частині виконання заявок відповідача на купівлю іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України відповідно до законодавства України.

В обґрунтуванні заявлених вимог скаржник пояснює, що заяву про купівлю іноземної валюти або банківських металів від 29.05.2007р. подано за відсутності додання повного пакету документів, визначених підпунктом "б"пункту 2 глави 3 розділу II Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 10 серпня 2005р. № 281 (z0950-05) , зокрема, копії інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, кий здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та виписки (довідка) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування.

Згідно ст. 89 Закону України від 19.12.2006р. № 489-V "Про Державний бюджет України на 2007рік"банки та їх установи зобов’язані нараховувати, утримувати та одночасно із подачею заявки на купівлю іноземної валюти, здійснювану ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до спеціального фонду державного бюджету додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування у розмірі 1 відсотка від суми операції з купівлі –продажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заяві, вести податковий облік та подавати звітність органам Пенсійного Фонду України. Пунктом 2 "Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.1998р. № 1740 (1740-98-п) , збір на обов’язкове державне пенсійне страхування з операцій купівлі –продажу безготівкової валюти сплачують юридичні особи –резиденти, нерезиденти, постійні представництва юридичної особи –нерезиденти, власники корпоративних картрахунків іноземної валюти, банки –члени міжнародних платіжних систем, банки та фізичні особи, у тому числі нерезиденти, що здійснюють операції з купівлі –продажу безготівкової іноземної валюти. Таким чином вважає, що заява не відповідає п. 3 Порядку № 1740 та вимогам п.3.3. Постанови НБУ від 05.03.2003р. № 82 (z0224-03) "Про оформлення й виконання документів на перерахування, зарахування, купівлі та продажу іноземної валюти або банківських металів"- в заяві не передбачено окремим рядком додатковий збір на обов’язкове державне пенсійне страхування.

Також зазначає, що відповідно до ст. 89 Закону України "Про державний бюджет України на 2007рік"на банки та їх установи покладено обов’язок вести податковий облік та подавати звітність органам Пенсійного Фонду України стосовно сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування під час здійснення операцій з купівлі іноземної валюти.

Позивач, Приватна компанія з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед", проти заявленої скарги заперечує, вважає, що рішення суду місцевого суду є правильним та законним.

Третя особа, Управління Пенсійного Фонду України в Київському районі м. Донецька, підтримує позицію апелянта, стосовно скасування рішення першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія встановила наступне. 18.04.2006р. між позивачем, Приватною компанію з обмеженою відповідальністю "Фрактос Лімітед"та відповідачем, Товариством з обмеженою відповідальністю "УНІКОМБАНК"був укладен договір банківського рахунку, згідно якого позивачу було відкрито в ТОВ "УНІКОМБАНК"поточний рахунок № 260070419 у гривні, доларах США, Євро.11.05.2007р. позивачем з юридичною особою за законодавством України –ТОВ "Торгівельна група "ГРАНДЕКС"був укладен договір купівлі –продажу цінних паперів № Б 12/07 акцій українського емітента –ВАТ "Укрспецшахтбуд", згідно цього договору позивачем було придбано прості іменні акції у кількості 10000000 штук номінальною вартістю 0,25 гривень.15.05.2007р. цінні папери були реалізовані позивачем згідно договору купівлі - продажу юридичній особі ТОВ "ТФ "ІНПРОН".29.05.2007р. позивач звернувся до відповідача з заявою про купівлю іноземної валюти або банківських металів № 02 в сумі 23450,00$ з метою повернення коштів, одержаних від володіння позивачем цінними паперами, емітованими резидентом України. Також надав відповідачеві усі документи згідно вимог чинного законодавства.30.05.2007р. відповідач листом № 05/333 надав позивачу письмову відмову у виконанні заяви у зв’язку з тим, що згідно Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Національного банку України від 10 серпня 2005р. № 281 (z0950-05) за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, купівля іноземної валюти здійснюється виключно резидентом –торговцем цінними паперами, а не Компанією.За приписами статей 1- 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування", іноземні інвестиції –це цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об’єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, причому іноземні інвестиції можуть здійснюватись у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи. Закон України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування" (400/97-ВР) визначає порядок справляння та використання збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. Статтею 1 вказаного Закону визначено платників збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. Ними, зокрема, є: платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, які здійснюють операції з купівлі-продажу валюти.При цьому вимоги зазначеного закону застосовуються в частині, що не суперечить Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) , який набрав чинності з 01.01.2004р. (п. 15 Прикінцевих положень). Згідно Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) збір на обов'язкове державне пенсійне страхування є складовою частиною страхових внесків і виключно цим законом визначаються платники страхових внесків (ст. 5 Закону).Статтею 14 названого Закону визначено коло платників страхових внесків, до яких належать є роботодавці-підприємства, установи, організації, створені згідно законодавства України, філії, представництва, відділення та інші відособлені підрозділи підприємств та організацій, створені згідно законодавства України та, які мають самостійний баланс або розташовані на території України. Зі змісту вказаної статті випливає, що юридичні особи -нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків тільки у випадку створення на території України та відповідно до вимог діючого законодавства України постійного представництва або іншого відособленого підрозділу. Відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Чинне законодавство України не встановлює обов’язкової державної реєстрації іноземних інвестицій, а також отримання відміток органу, що здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій. Крім того, Положення не вимагає подання нерезидентом-інвестором доказів відсутності лістингу цінних паперів (якщо такий дійсно не провадився), тому посилання Банку на необхідність обов’язкового виконання Компанією умов підпункту "б" пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення є неправомірним.За приписами статей 6 та 12 Закону України "Про режим іноземного інвестування" встановлюють пріоритет міжнародного договору над законодавством України про іноземні інвестиції та державні гарантії безперешкодного та негайного переказу за кордон грошових коштів інвесторів в іноземній валюті, які становлять прибуток (доход) від законних операцій. На підставі викладеного, встановлення Положенням (підзаконним нормативним актом НБУ) окремих обмежень для іноземних інвесторів щодо перерахування прибутків у іноземній валюті за кордон (у тому числі щодо проведення операцій з купівлі валюти резидентом-торговцем цінними паперами), не відповідає приписам Закону України "Про режим іноземного інвестування" (93/96-ВР) , норми якого мають у цьому випадку правовий пріоритет. Посилання Банку та Управління на необхідність сплати збору при проведенні спірної банківської операції –також суперечить умовам міжнародної Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.2982року та Договору банківського рахунку від 18.04.2006р. Зокрема, відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України "Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування" передбачено, що платниками збору на обов’язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, які здійснюють операції з купівлі-продажу валюти. В листі - роз’ясненні Пенсійного фонду України від 29.11.04 року № 12174/06 (v1217572-04) , визначена правова позиція щодо кола платників Збору, причому зазначений суб’єкт є повноважним органом з надання офіційних роз’яснень з питань стягнення цього Збору. Приписами статті 10 Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.2982року (яка має пріоритет над національним законодавством про інвестиційну діяльність) визначено, визначено, що доходи, які здобуваються особою з постійними місцеперебуванням в одній договірній Державі від продажу, обміну, оренди або інших видів використання рухомого майна (за винятком автотранспорту), що знаходиться в іншій договірній Державі, підлягають оподаткуванню тільки в першій Державі, тому діяльність Компанії має оподатковуватися податками, зборами та іншими обов’язковими платежами лише на території республіки Кіпр. Чинність Угоди в Україні визначена Законом України "Про правонаступництво України" (1543-12) . Тому судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання відповідача по справі Закон України "Про Державний бюджет України на 2007р.", згідно якого до кола платників збору віднесені юридичні особи - нерезиденти. Збору віднесені юридичні особи –нерезиденти, через що позивач має сплачувати 1% збору до Пенсійного Фонду України при проведенні спірної операції.

Виходячи з викладеного, судова колегія не вбачає підстав для скасування рішення місцевого господарського суду та задоволення апеляційної скарги На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду, -

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "УНІКОМБАНК"на рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2007р. по справі № 44/203пн, - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2007р. по справі № 44/203пн - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошенні в судовому засіданні.