Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Петрова М.С.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.

при секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Гаврилюк М.Д., довір. 1309-06а від 13.09.06 р.

від відповідача: Єршов О.С., довір. б/н від 03.01.07 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Наталка-Сіті"

на рішення господарського суду Одеської області від 23.01.2007 року

по справі № 6/463-06-12420

за позовом Дочірнього підприємства "Адідас - Україна" (далі по тексту - ДП "Адідас -Україна")

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Наталка-Сіті" (далі по тексту –ТОВ "Наталка - Сіті")

про стягнення 138814 грн.

24.11.2006 року ДП "Адідас - Україна" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Наталка - Сіті" про стягнення з останнього 138814 грн. - вартості невід'ємних поліпшень та суми збитків, з яких 131812 грн. - вартість ремонтно-будівельних робіт, які є невід'ємними поліпшеннями та 7002 грн. - сума збитків.

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.01.2007р. (суддя Демешин О.А.) позов задоволено, з ТОВ "Наталка - Сіті" на користь позивача стягнуто 131812 грн. - вартості невід'ємних поліпшень, 7002 грн. –збитків, 6940 грн. 70 коп. - витрат на послуги адвоката та судові витрати.

До вказаного висновку місцевий господарський суд дійшов з огляду на те, що позивач довів належними доказами вартість зазначених збитків, що виникли в наслідок невиконання відповідачем прийнятих на себе зобов'язань за договорами.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 23.01.2007р. ТОВ "Наталка - Сіті" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення господарського суду 1 інстанції, оскільки суд неправильно застосував норми процесуального права та не в повному обсязі з'ясував обставини, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "Наталка - Сіті" посилається на те, що господарський суд 1 інстанції та позивач надсилали кореспонденцію, не на юридичну адресу відповідача, якою відповідно до довідки головного управління статистики в Одеській області та свідоцтва про державну реєстрацію є : 65113, м. Одеса, пл. Б.Ф. Дерев'янко, 1, а на іншу адресу. У зв'язку з чим, скаржник не міг знати про розгляд позову у господарському суді першої інстанції та приймати участь у судовому засіданні.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржене рішення без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, та перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

25.06.2005р. між ТОВ "Наталка - Сіті" та ДП "Адідас - Україна" укладено попередній договір оренди № 21/06-1.

Відповідно до п.1.1 договору сторони зобов'язались не пізніше 15.10.2005 року укласти основний договір оренди, відповідно до якого ТОВ "Наталка - Сіті" передає ДП "Адідас - Україна" в оренду частину нежитлового приміщення в Торговому центрі "Наталка-Сіті" площею 257 кв.м, що розташований за адресою: м. Одеса, пл. Дерев'янко МКР В-Г "Південний" на наступних умовах.

Сторони також у попередньому договорі дійшли згоди стосовно того, що відповідач передасть позивачу об'єкт оренди для проведення опоряджувальних (ремонтних) робіт за актом прийому-передачі приміщень 01.08.05р. (п.2.4 попереднього договору), тобто до дати укладення основного договору, та визначили дату офіційного відкриття Торгового центру 01.10.05р.

Відповідно до п.2.1.4. попереднього договору позивач платіжним дорученням № 320 від 29.06.05р. авансом сплатив відповідачу 42025,00 грн. орендної плати за перший оплачуваний місяць оренди, перебіг якого мав розпочатись з моменту підписання основного договору, але не раніше, ніж з моменту офіційного відкриття Торгового центру (п.2.1.2 попереднього договору).

Згідно із п.3.1.2 попереднього договору відповідач зобов'язався повідомити позивача про дату офіційного відкриття Торгового центру не пізніше ніж за 30 календарних днів. А на випадок, якщо офіційне відкриття Торгового центру буде прострочено більш, ніж на два місяці, сторони передбачили п.3.1.4 попереднього договору право позивача в односторонньому порядку відмовитись від договору та обов'язок відповідача по відшкодуванню позивачу вартості невід'ємних поліпшень Об'єкту оренди зроблених позивачем, а також суму попередньої оплати протягом 5 днів з моменту отримання вимоги позивача, а також сплатити штрафні санкції відповідно до п.4.4 попереднього договору.

Відповідно до п.6.1 попереднього договору сторони також визначили, що попередній договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до моменту укладення основного договору.

На виконання свого обов'язку, передбаченого п.2.4 попереднього договору, однак з порушенням встановленого попереднім договором строку, 27.09.05р. відповідач передав позивачу частину не житлового приміщення в Торговому центрі "Наталка-Сіті" пл.257 кв. м. для проведення опоряджувальних (ремонтних) робіт, що підтверджується підписаним сторонами актом приймання –передачі приміщення для проведення опоряджувальних робіт від 27.09.06р.

Відповідно до п.п.3.2.2. попереднього договору позивач узгодив з відповідачем до проведення опоряджувальних робіт дизайн-проект приміщення. Вказана обставина підтверджується листами позивача №№ 2612/1, 2614/1 від 27.09.05р. та узгодженим відповідачем дизайн-проектом, про що свідчить підпис уповноваженої особи відповідача, посвідчений його печаткою.

На порушення умов викладених в попередньому договорі щодо дати офіційного відкриття Торгового центру 01.10.05р. відповідач не виконав прийнятого на себе зобов'язання і не забезпечив офіційного відкриття в установлений строк. Вказана обставина підтверджується листом відповідача від 08.11.05р. № 0811/1, в якому позивача було повідомлено відповідачем про заплановану відповідачем в односторонньому порядку нову дату офіційного відкриття торгового центру вже на 15.02.06 р.

В зв'язку з ухиленням відповідача від підписання основного договору та простроченням офіційного відкриття торгового центру більш ніж на два місяці позивач листом № 2777 від 28.03.06р. повідомив відповідача про свою відмову від попереднього договору відповідно до п.3.1.4. та заявив вимогу про прийняття приміщення відповідачем по акту приймання –передачі в строк до 17:00 год. 29.03.06р. Вказаного листа-вимогу відповідач отримав 29.03.06р. о 13:00 год. про що свідчить підпис уповноваженого на прийом кореспонденції працівника відповідача з відміткою про вхідний номер та час прийняття. Невиконання відповідачем прийнятих на себе зобов'язань за попереднім договором також підтверджується листом відповідача від 31.03.06р., в якому він погодився на повернення оплати з урахуванням пені вказаної п п.2.8. попереднього договору та запропонував провести переговори з приводу узгодження вартості невід'ємних поліпшень.

Висновком № 20/06Б від 07.04.06р. судового експерта Апанасенко Валентини Валеріївни, спеціаліста ПП "Бюро судових експертиз", встановлено, що вартість ремонтно-будівельних робіт, які є невід'ємними поліпшеннями, здійсненими ДП "Адідас-Україна" в приміщеннях за адресою: м. Одеса, пл. Дерев'янко, ТЦ "Наталка-Сіті", становить 131812 грн.

На порушення п.3.1.4. попереднього договору відповідач згідно із його листом № 2704/02 від 27.04.06р. відмовився від виконання свого зобов'язання по відшкодуванню відповідачу вартості невід'ємних поліпшень приміщень визначеної експертним шляхом, запропонувавши позивачу суму такого відшкодування в розмірі 17274,00 грн. без належного обґрунтування. Таким чином, відповідач погодився з правомірністю вимог позивача, проте не погодився із сумою належною до виплати в якості відшкодування відповідачу вартості невід'ємних поліпшень приміщень.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ТОВ "Наталка-Сіті" також оспорював вартість невід'ємних поліпшень приміщень, визначеної експертом Апанасенко В.В. У зв'язку із цим ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.03.07 р. була призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

05.04.07 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку.

06.04.07 р. Одеським апеляційним господарським судом направлено сторонам ксерокопія вищезазначеного клопотання для виконання. Відповідачу це клопотання направлено на його юридичну адресу м. Одеса, пл. Дерев'янко,1. Однак, поштове відправлення із ксерокопією клопотання експерта повернулося до Одеського апеляційного господарського суду у зв'язку із тим, що ТОВ "Наталка-Сіті" не прийшло на пошту за цим поштовим відправленням і воно по закінченню терміну зберігання повернуто відправнику. Тобто вказане поштове відправлення не отримано відповідачем в результаті його власної недбалості і з його ж вини він не виконав вимог, що містяться в клопотанні експерта.

Не отримавши витребуваних додаткових матеріалів, Одеський науково-дослідний інститут повернув матеріали справи без виконання призначеної судової експертизи.

Таким чином, судова колегія вважає, що недбалість відповідача стала результатом невиконання експертом судової експертизи, а відповідно із цим ТОВ "Наталка-Сіті" не спростувало висновок № 20/06Б від 07.04.06р. судового експерта Апанасенко Валентини Валеріївни, спеціаліста ПП "Бюро судових експертиз", який місцевим господарським судом покладено в основу рішення щодо визначення вартості невід'ємних поліпшень приміщень, зроблених позивачем.

Відповідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідач не довів належними доказами свої заперечення щодо вартості невід'ємних поліпшень приміщень, зроблених позивачем.

Отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що відповідач відповідно до вимог ст. 526 ЦК України та п.3.1.4. попереднього договору зобов'язаний сплатити позивачу 131812 грн. вартості невід'ємних поліпшень, здійснених ДП "Адідас - Україна" в приміщеннях за адресою: м. Одеса, пл. Дерев'янко, ТЦ "Наталка - Сіті".

Крім того, для відновлення свого порушеного права відповідач зробив витрати на проведення дослідження та складання висновку спеціаліста з питання визначення вартості та обсягів виконаних ремонтно –будівельних робіт, які є невід'ємними поліпшеннями, здійсненими ДП "Адідас - Україна" в приміщеннях за адресою: м. Одеса, пл. Дерев'янко, ТЦ "Наталка - Сіті". Сума зазначених реальних збитків складає 7002,00 грн., що підтверджується повідомленнями банку від 27.03.06р. та від 12.04.06р., а також актом виконаних робіт № 27 від 07.04.06р., наданих послуг за договором № 02-0117-Д від 27.03.06р. і ці збитки згідно із ст. 22 ЦК України також правомірно стягнуті господарським судом 1 інстанції з відповідача.

Згідно із ст. 44 ГПК України до складу судових витрат відноситься оплата послуг адвоката, тому місцевий господарський суд обґрунтовано стягнув з відповідача вартість витрат позивача на послуги адвоката у сумі 6940,7 грн., оскільки ці витрати підтверджені платіжними дорученнями №4934 від 27.11.06 р., №4938 від 28.11.06 р., рахунком адвоката Гаврилюк М.Д. №2711-1 від 27.11.06 р., угодою про надання правової допомоги від 29.03.06 р., свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю Гаврилюком М.Д.

Судова колегія не погоджується із доводами скаржника про те, що він не був належним чином повідомлений про час і місце судового засідання суду 1 інстанції, яке відбулося 23.01.07 р., оскільки в матеріалах справи (а.с.77) міститься повідомлення про отримання ТОВ "Наталка-Сіті" поштового відправлення із ухвалою суду про відкладення судового засідання на 23.01.07 р. Це поштове відправлення отримано за адресою м. Одеса, Фонтанська дорога,67-а, тобто за адресою, яку відповідач вказував у своїх листах позивачу від 31.03.06 р., 27.04.06 р. (а.с.30,57,59), в актах прийому-передачі приміщення (а.с.60,61).

Посилання скаржника на те, що про прийняття місцевим господарським судом 23.01.07 р. оскарженого рішення він дізнався 24.01.07 р. судовою колегією також до уваги не приймаються з наступних підстав. Як зазначає скаржник в апеляційній скарзі, про рішення суду він дізнався випадково коли 24.11.07 р. він подав апеляційну скаргу по іншій справі, при цьому скористався послугами інформаційного центру господарського суду Одеської області для того щоб дізнатися на яку дату призначено до розгляду цю скаргу і випадково дізнався про те, що судом 1 інстанції прийнято рішення по даній справі (№6/463-06-12420). Однак, ці доводи є сумнівними, так як подавши апеляційну скаргу через місцевий господарський суд представник скаржника в той же день не міг дізнатися про її призначення, оскільки скарга з матеріалами справи повинна бути направлена до апеляційного суду і вже після цього суддя апеляційного суду призначає скаргу до розгляду, тобто за 1 день вказана скарга не могла бути призначена до розгляду. Судова колегія вважає, що знаходження представника відповідача 24.01.07 р. в суді 1 інстанції було пов'язано не лише із подачею апеляційної скарги по іншій справі, а і у зв'язку із тим, що відповідач знав про судове засідання від 23.01.07 р. і на наступний же день його представник прийшов до суду 1 інстанції для ознайомлення з матеріалами справи про що свідчить його заява від 24.01.07 р. (а.с.87).

За вищенаведених обставин судова колегія дійшла висновку щодо залишення апеляційної скарги ТОВ "Наталка-Сіті" без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 23.01.07 р. без змін.

Згідно із ст. 44 ГПК України витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів -

Апеляційну скаргу ТОВ "Наталка-Сіті" залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 23.01.07 р. без змін.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.