Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сотнікова С.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - ОСОБА_1.

від відповідача - ОСОБА_2.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3

на рішення Господарського суду м.Києва від 16.10.2007

у справі № 17/229

за позовом ОСОБА_3

до ВАТ "Домобудівний комбінад №3"

про визнання недійсним п.5, п.6 рішення загальних зборів

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2007р. в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить зазначене рішення скасувати, позов задовольнити.

Відповідачем відзиву на апеляційну скаргу не надано.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Позивач є акціонером ВАТ "Домобудівний комбінат №3", якому належить право власності на 10 штук простих іменних акцій ВАТ "Домобудівний комбінат №3".

Протоколом №11 від 22.03.2007р. (далі Протокол №11) оформлено Загальні збори акціонерів ВАТ "Домобудівний комбінат №3", на яких були присутні 153 акціонера, що володіють 85.2% акцій. Збори визнано правомочними в силу статті 41 Закону України "Про господарські товариства".

Інформацію про збори було опубліковано за 49 днів до дати проведення зборів в газетах: "Бюлетень. Цінні папери України" від 31.01.2007 та від 07.03.2007, а також "Вечірній Київ" від 01.02.2007 та від 06.03.2007., також акціонерам зроблені персональні повідомлення.

Згідно Протоколу №11 до порядку денного були включені наступні питання: 1) Звіт правління та ревізійної комісії про результати фінансово-господарської діяльності. Затвердження звіту і висновків ревізійної комісії, річної фінансової звітності та розподілу прибутку за 2006 рік; 2) Основні напрямки діяльності на 2007 рік. Затвердження планового розподілу прибутку на 2007 рік; 3) Затвердження розміру та терміну виплати дивідендів за 2006 рік; 4) Вибори органів управління та контролю: спостережної ради, голови та членів правління, ревізійної комісії; 5) Про збільшення розміру статутного фонду ВАТ "Домобудівний комбінат №3" шляхом додаткового випуску акцій товариства; 6) Про внесення змін до статуту ВАТ "Домобудівний комбінат №3".

По питанню п'ятому порядку денного було прийнято рішення про збільшення статутного фонду ВАТ "Домобудівний комбінат №3" шляхом додаткового випуску у документарній формі простих іменних акцій існуючої номінальної вартості (номінальна вартість однієї акції - 0,25 грн. кожна) у кількості 19298160 штук загальною номінальною вартістю 4824540 грн., відкритого (публічною) розміщення. Прийнято рішення про затвердження рішення про відкрите (публічне) розміщення акцій та проспект емісії акцій товариства. Доручено голові правління оформити Протокол рішення про випуск акцій товариства у вигляді додатку до даного протоколу. Надано (делеговано) правлінню товариства повноваження щодо затвердження результатів реалізації акціонерами свого переважного права на придбання акцій, що пропонуються до розміщення: внесення змін та доповнень до проспекту емісії акцій, що пропонуються до розміщення; закінчення розміщення акцій, затвердження звіту про результати розміщення акцій; визначення та/або зміну строку початку та закінчення відкритого (публічного) розміщення акцій та визначення андеррайтера. Прийнято рішення провести підписку (розміщення) на акції додаткового випуску у два етапи (черги): перший етап (черга): початок - 10,05.2007, закінчення - 24.05.2007; другий етап (черга): початок -25.05.2007, закінчення - 25.05.2007. Акціонерам товариства роз'яснено, що вони мають рівне переважне право на придбання акцій додаткового випуску у кількості, пропорційній їх частці у статутному фонді товариства па дату початку проведення першого етапу відкритої підписки на акції. Проголосувало 6182183 голосів, що становить 75,2% від загальної кількості голосів осіб, які беруть участь у зборах.

Також по питанню шостому прийнято рішення про внесення змін до статуту ВАТ "Домобудівний комбінат №3", виклавши його у новій редакції, а також прийнято рішення про доручення Голові правління провести державну реєстрацію змін до статуту товариства після затвердження уповноваженим органом товариства результатів розміщення та звіту про результати відкритого (публічного) розміщення акцій. Проголосувало 6226302 голосів, що становить 75,7% від загальної кількості голосів осіб, які беруть участь у зборах.

Позивач як в позовній заяві так і апеляційній скарзі прийняті на Загальних зборах акціонерів товариства рішення по питанню п'ятому та шостому вважає незаконними з тих підстав, що не було дотримано вимог ст. 38 Закону України "Про господарські товариства", ст. 28 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" та рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22.02.2007 №387 "Про затвердження Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного капіталу акціонерного товариства" (z0280-07) , що призвело до порушення прав акціонерів ВАТ "Домобудівний комбінат №3"' на придбання додатково випущених акцій.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Згідно ст. 89 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) та ст. 23 Закону України "Про господарські товариства" управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи.

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" та п.7.3 Статуту відповідача учасники товариства мають право брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом (1576-12) .

Вищим органом акціонерного товариства згідно зі ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" та п.9.2 Статуту ВАТ "Домобудівний комбінат №3", є загальні збори товариства. Загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, що мають відповідно до статуту товариства більш як 60 відсотків голосів (п.9.2.6 Статуту). До виключної компетенції загальних зборів належить, зокрема, внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного фонду (ст.41 Закону та п.9.2.2 Статуту).

Також ст. 16 Закону України "Про господарські товариства" та ст. 87 ГК України передбачено право товариства змінювати (збільшувати або зменшувати) розмір статутного фонду. Збільшення статутного фонду може бути здійснено лише після внесення повністю всіма учасниками своїх вкладів (оплати акцій), крім випадків, передбачених цим Законом (1576-12) . Рішення товариства про зміни розміру статутного фонду набирає чинності з дня внесення цих змін до державного реєстру.

Рішення загальних зборів акціонерів про внесення змін до статуту відповідно до ст. 42 Закону України "Про господарські товариства", ст. 159 Цивільного кодексу України та п.9.2.3 Статуту, приймаються кваліфікованою більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів.

Згідно зі ст. 43 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори не вправі приймати рішення з питань, не включених до порядку денного.

Позивачем як при розгляді справи в суді першої інстанції так і при розгляді апеляційної скарги не заперечувалося те, що його належним чином було повідомлено про проведення загальних зборів та їх порядок денний.

Обґрунтовуючи позовні вимоги та вимоги апеляційної скарги позивач посилається на рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №387 від 22.02.2007р. (z0280-07) , відносно якого судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо помилковості такого посилання, оскільки воно не набрало чинності.

Відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 №493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" (493/92) та Постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731 "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" (731-92-п) з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації. При цьому нормативно-правові акти набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в них не встановлено пізнішого строку надання їм чинності. Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, органи господарського управління і контролю направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №387 від 22.02.2007 (z0280-07) , на яке посилається позивач, було зареєстроване Міністерством юстиції України 28.03.2007 за №280/13547 (z0280-07) , та опубліковане в Офіційному віснику України 10.04.2007 (№23). Враховуючи викладене, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що положення вказаного рішення не підлягає застосуванню при вирішенні питання щодо законності рішення загальних зборів акціонерів, оскільки рішення Загальних зборів було прийнято 22.03.2007р., тобто раніше ніж рішення на яке посилається позивач.

Посилаючись на ст. 28 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" позивач стверджує, що всупереч вимогам чинного законодавства відповідачем не було дотримано порядку збільшення статутного фонду товариства і одночасно було прийнято рішення про збільшення статутного фонду та рішення про внесення змін до статуту.

Вказаною вище ст. 28 Закону визначено етапи емісії цінних паперів у разі відкритого (публічного) та закритого (приватного) їх розміщення. Так ст. 28 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" передбачає, що у разі відкритого (публічного) розміщення цінних паперів серед заздалегідь не визначеного кола осіб емісія здійснюється за такими етапами: 1) прийняття рішення про відкрите (публічне) розміщення цінних паперів органом емітента, уповноваженим приймати таке рішення; 2) у разі відмови власника акцій від використання свого переважного права на придбання акцій, якщо це передбачено умовами відкритого (публічного) розміщення цінних паперів, - отримання від нього письмового підтвердження про відмову; 3) подання заяви і всіх необхідних документів для реєстрації випуску цінних паперів та проспекту їх емісії; 4) реєстрація Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску цінних паперів та проспекту їх емісії; 5) прийняття у разі потреби рішення про залучення андеррайтера до розміщення цінних паперів; 6) присвоєння цінним паперам міжнародного ідентифікаційного номера; 7) укладення з депозитарієм договору про обслуговування емісії цінних паперів або з реєстратором - про ведення реєстру власників іменних цінних паперів, крім випадків, коли облік прав за цінними паперами веде емітент відповідно до законодавства або цінні папери розміщуються на пред'явника; 8) виготовлення сертифікатів цінних паперів у разі розміщення цінних паперів у документарній формі; 9) розкриття інформації, що міститься в проспекті емісії цінних паперів; 10) відкрите (публічне) розміщення цінних паперів; 11) затвердження результатів розміщення цінних паперів органом емітента, уповноваженим приймати таке рішення; 12) затвердження змін до статуту, пов'язаних із збільшенням статутного капіталу акціонерного товариства з урахуванням результатів розміщення акцій; 13) реєстрація змін до статуту в органах державної реєстрації; 14) подання звіту про результати відкритого (публічного) розміщення цінних паперів; 15) реєстрація Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку зніту про результати відкритого (публічного) розміщення цінних паперів: 16) отримання свідоцтва про реєстрацію випуску цінних паперів; 17) розкриття інформації, що міститься у звіт про результати відкритого (публічного) розміщення цінних паперів.

Отже, законодавством визначено, що у разі відкритого (публічного) розміщення цінних паперів серед заздалегідь не визначеного кола осіб першим етапом є прийняття рішення про відкрите (публічне) розміщення цінних паперів органом емітента. уповноваженим приймати таке рішення, а затвердження змін до статуту, пов'язаних із збільшенням статутного капіталу акціонерного товариства з урахуванням результатів розміщення акцій буде лише дванадцятим етапом емісії.

Однак, відповідно до ст. 38 Закону України "Про господарські товариства" акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшувати статутний (складений) капітал, якщо всі раніше випущені акції повністю сплачені за вартістю не нижче номінальної. Збільшення статутного (складеного) капіталу здійснюється в порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, шляхом випуску нових акцій або збільшення номінальної вартості акцій.

Порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства регулюється Положенням про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 08.04.1998 № 44 (vr044312-98) (у редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 16.10.2000 № 158 (z0753-00) ) та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 27.10.2000 №753/4974 (z0753-00) .

Відповідно до підпункту 1 п.6 розділу II вказаного Положення (vr044312-98) , яке було чинним на момент прийняття оспорюваних рішень, порядок збільшення розміру статутного фонду акціонерного товариства за рахунок джерел, передбачених підпунктом "а" п. 2 Положення (vr044312-98) , для відкритого акціонерного товариства включає таку послідовність дій: а) прийняття рішення про збільшення розміру статутного фонду акціонерного товариства та оформлення протоколу згідно з чинним законодавством України; б) реєстрація в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку інформації про емісію акцій; в) публікація інформації про емісію акцій; г) оформлення та депонування тимчасового глобального сертифіката (у разі бездокументарної форми випуску акцій); ґ) здійснення підписки на акції та надання звіту до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку про результати підписки на акції; д) прийняття загальними зборами акціонерів рішення щодо затвердження результатів підписки на акції (у разі нсдосягнення або перевищення запланованого рівня підписки та у разі прийняття рішення про збільшення розміру статутного фонду правлінням товариства), а також внесення до статуту товариства змін, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного фонду; е) реєстрація змін до статуту акціонерного товариства, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного фонду; е) реєстрація випуску акцій в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку; ж) оформлення та депонування нового глобального сертифіката випуску акцій (у разі бездокументарної форми випуску акцій); з) внесення інформації до системи реєстру власників іменних цінних паперів (у разі документарної форми випуску акцій): й) виготовлення бланків та видача акціонерам сертифікатів акцій (у разі документарної форми випуску акцій).

Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 29.09.2004р. №423 (vr423312-04) було затверджено Роз'яснення №4 від 29.09.2004 "Про порядок застосування підпункту 1 пункту 6 розділу II Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства (у редакції рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 16.10.2000 №158 (z0753-00) ) щодо внесення змін до статуту відкритого акціонерного товариства, яким передбачено внесення до статуту відкритого акціонерного товариства змін, пов'язаних із збільшенням розміру статутного фонду, є однією з дій, що має здійснити акціонерне товариство для збільшення розміру його статутного фонду (капіталу) шляхом збільшення акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків. Після розміщення додатково випущених акцій акціонерне товариство повинно подати документи для реєстрації випуску акцій до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Для реєстрації випуску акцій подаються, крім інших документів, зареєстровані зміни до статуту акціонерного товариства, пов'язані зі збільшенням статутного фонду.

Згідно з ч.5 ст. 38 Закону України "Про господарські товариства" зміни статуту, пов'язані зі збільшенням статутного фонду, повинні бути зареєстровані органом, що зареєстрував статут акціонерного товариства, після реалізації додатково випущених акцій. При цьому законодавство не виключає можливості прийняття рішення про внесення до статуту відкритого акціонерного товариства змін, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного фонду, до реалізації акцій, що випускаються додатково у зв'язку зі збільшенням статутного фонду товариства.

Враховуючи викладене, відкрите акціонерне товариство може прийняти рішення про внесення до статуту змін, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного фонду, на тих же загальних зборах акціонерів, на яких приймається рішення про збільшення статутного фонду товариства та про додатковий випуск акцій, до реалізації акцій, що випускаються додатково, за умови, що рішенням про випуск акцій не передбачається недосягнення або перевищення запланованого рівня підписки та уповноважити відповідних посадових осіб підписати зміни до статуту після реалізації акцій.

Колегія також погоджується з висновком суду в оскаржуваному рішенні, що на час прийняття рішення, тобто 22.03.2007р. про збільшення статутного фонду та внесення змін до статуту, в законодавстві не існувало заборон на прийняття на одних загальних зборах акціонерів товариства таких рішень.

Як місцевим господарським судом так і судовою колегією визнаються безпідставними твердження позивача про те, що правлінню ВАТ "Домобудівний комбінат №3" повноваження щодо збільшення статутного фонду не могли бути делеговані враховуючи наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 38 Закону України "Про господарські товариства", збільшення статутного фонду акціонерного товариства не більш як на 1/3 може бути здійснено за рішенням правління за умови, що таке передбачено статутом.

По питанню п'ятому порядку денного, прийнятого на загальних зборах акціонерів 22.03.2007, правлінню товариства надано (делеговано) повноваження щодо затвердження результатів реалізації акціонерами свого переважного права на придбання акцій, що пропонуються до розміщення; внесення змін та доповнень до проспекту емісії акцій, що пропонуються до розміщення; закінчення розміщення акцій, затвердження звіту про результати розміщення акцій; визначення та/або зміну строку початку та закінчення відкритого (публічного) розміщення акцій та визначення андеррайтера.

Згідно ст. 159 Цивільного кодексу України, ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" та п.9.2.2 Статуту ВАТ "Домобудівний комбінат №3" до виключної компетенції загальних зборів акціонерів належать наступні повноваження: внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу; обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства; затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства; створення, реорганізація та ліквідація дочірніх підприємств, філій та представництв, затвердження їх статутів та положень; рішення про ліквідацію товариства. Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними до вирішення іншим органом товариства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2007р. по даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу ОСОБА_3залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2007р. у справі №17/229 - без змін.

Матеріали справи № 17/229 повернути Господарському суду міста Києва.