Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Виноградник О.М. ( доповідач)

суддів: Коршуна А.О., Пруднікова В.В. (зміни у складі колегії суддів на підставі розпорядження від 01.11.2006р. № 729)

при секретарі: Дейчман Т.О.

за участю представників сторін:

позивача –Зайцев Максим Викторович, представник, довіреність №10/01 від 31.08.06;

відповідача –Оніщенко Вікторія Миколаївна, представник, довіреність №131 від 04.09.06;

відповідача – Гарагуля Валерій Павлович, представник, довіреність №130 від 04.09.06;

відповідача –Підуста Олександр Миколайович, представник, довіреність № 105 від 19.07.06;

представники від третіх осіб у судове засідання не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Дніпропетровськ

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2006 року

у справі № 31/83 (30/223)

за позовом відкритого акціонерного товариства "Дніпронафтопродукт", м.Дніпропетровськ

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Дніпропетровськ

третя особа-1 –товариство з обмеженою відповідальністю "Сентоза Ойл", м.Дніпропетровськ

третя особа-2 –закрите акціонерне товариство "Авіас Плюс", м.Дніпропетровськ

третя особа-3 –товариство з обмеженою відповідальністю "Глоріус", м.Дніпропетровськ

третя особа-4 –товариство з іноземними інвестиціями "СП Юкон", м.Дніпропетровськ

третя особа-5 –товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпаливо", м.Дніпропетровськ

третя особа-6 –товариство з обмеженою відповідальністю "Криничанська дорожна пересувна механізована колона", Дніпропетровська область, смт.Кринички

про визнання недійсним акту

За згодою представників сторін, присутніх у судовому засіданні, було оголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст. 85, 99, 105 ГПК України).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2006р. (суддя Мороз В.Ф.) по справі № 31/83 (30/223) за позовом відкритого акціонерного товариства "Дніпронафтопродукт", м.Дніпропетровськ (далі –ВАТ "Дніпронафтопродукт") до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Дніпропетровськ, за участю третіх осіб –товариства з обмеженою відповідальністю "Сентоза Ойл", м.Дніпропетровськ (третя особа-1 (далі –ТОВ "Сентоза Ойл")), закритого акціонерного товариства "Авіас Плюс", м.Дніпропетровськ (третя особа-2 (далі –ЗАТ "Авіас Плюс")), товариства з обмеженою відповідальністю "Глоріус", м.Дніпропетровськ (третя особа-3 (далі –ТОВ "Глоріус")), товариства з іноземними інвестиціями "СП Юкон", м.Дніпропетровськ (третя особа-4), товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпаливо", м.Дніпропетровськ (третя особа-5 (далі –ТОВ "Укрпаливо")), товариства з обмеженою відповідальністю "Криничанська дорожна пересувна механізована колона", Дніпропетровська область, смт.Кринички (третя особа-6 (далі –ТОВ "Криничанська дорожна пересувна механізована колона")) про визнання недійсним акту позов було задоволено та визнано недійсним розпорядження адміністративної колегії відповідача від 11.06.2003р. № 14.6/19-р в частині відкриття справи № 26.2.1/18 за ознаками порушення антимонопольного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції відносно ВАТ "Дніпронафтопродукт"; зобов'язано відповідача закрити розгляд справи № 26.2.1/18, відкритої розпорядженням адміністративної колегії відповідача від 11.06.2003р. № 14.6/19-р відносно позивача; стягнено з відповідача на користь позивача 85 грн. витрат по держмиту, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області мотивовано відсутністю правових підстав для відкриття відповідачем справи відносно позивача, та обґрунтованістю позовних вимог позивача.

Не погодившись з вищезазначеним рішенням господарського суду до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач по справі –Дніпропетровське обласне територіальне відділення АМКУ м.Дніпропетровськ, оскаржує рішення на предмет його невідповідності нормам матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 24, 43, 85 ГПК України, ст.ст. 1, 2, 7, 16, 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) , Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (2132-12) , також скаржник посилається на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні, фактичним обставинам та матеріалам справи, що призвело до прийняття рішення суду, яке суперечить чинному законодавству, оскільки:

- господарським судом необґрунтовано зроблено висновок про те, що позивач не можу бути суб'єктом правопорушення відповідно до ст..15 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (2132-12) , так як оспорюваним розпорядженням не встановлено факт порушення;

- господарським судом не взято до уваги, що суб'єктом господарювання щодо якого приймалось рішення про концентрацію, (майно якого одержувалось в оренду), було ВАТ "Дніпронафтопродукт", між останнім та ТОВ "Сентоза Ойл" були встановлені договірні відносини, зміст яких необхідно було дослідити та відповідно до п.6 Положення про контроль за економічною концентрацією ВАТ "Дніпронафтопродукт" є учасником концентрації, тоді як жоден із учасників концентрації до Антимонопольного комітету України або його органів на місцях з метою отримання згоди на вчинення зазначених дій, в той час як отримання цього дозволу передбачалось діючим конкурентним законодавством не зверталось, тобто господарським судом порушено п.11 зазначеного Положення;

- відповідно до ст..37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи; з метою встановлення дійсних обставин при яких відбулись дії, які містили ознаки порушень діючого конкурентного законодавства було розпочато розгляд справи, у відповідності до вимог нормативних-правових актів, що діяли на момент її відкриття. Таким чином, територіальне відділення при відкритті справи діяло в межах повноважень законодавства про захист економічної конкуренції;

- господарським судом порушено ч.2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо збору доказів органами Антимонопольного комітету України;

- господарським судом порушено вимоги ст..24 ГПК України (1798-12) щодо заміни неналежного відповідача, оскільки згідно зі ст..7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) , оскільки Антимонопольний комітет України має повноваження щодо прийняття розпорядження та рішення з заявами: справами про надання дозволу на концентрацію, в зв'язку з чим прийняття рішення по справі № 26.2.1/18 належить до компетенції Антимонопольного комітету України;

- оспорюваним розпорядженням територіального відділення не порушено прав та інтересів позивача, отже, відсутні підстави для розгляду цього спору в суді.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач –ВАТ "Дніпронафтопродукт" м.Дніпропетровськ, проти задоволення апеляційної скарги заперечує, посилаючись на відповідність оскаржуваного рішення вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи.

Враховуючи, що третіх осіб було належним чином повідомлено про час та місце судового засідання, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази (поштові повідомлення про вручення ухвал суду апеляційної інстанції), правом участі в судовому засіданні, передбаченим ст..22 ГПК України (1798-12) треті особи не скористались, як не скористались правом надання відзиву на апеляційну скаргу у відповідності до ст..96 ГПК України (1798-12) , то колегія суддів, враховуючи також, що строк розгляду апеляційної скарги закінчується 26.11.2006р. вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в цьому судовому засіданні.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення господарського суду, дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, вислухав пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

11.06.2003р. Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження № 14.6/19-р "Про відкриття справи за ознаками порушення антимонопольного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції" (справа № 26.2.1/18 (далі –Розпорядження) (а.с.8-9, т.1)).

Адміністративна колегія постановила розпочати справи за ознаками порушення антимонопольного законодавства, передбаченого абзацом третім частини першої статті 19 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" в діях підприємств, в тому числі й відкритого акціонерного товариства "Дніпронафтопродукт" (м.Дніпропетровськ) у вигляді одержання в оренду цілісних майнових комплексів без попереднього отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України та законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю "Сентоза Ойл" та ЗАТ "Авіас Плюс" передбачених п.12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді одержання в оренду цілісних майнових комплексів без попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України.

У спірному Розпорядженні зазначено, що в результаті аналізу ринку "роздрібна торгівля світлими нафтопродуктами", за результатами діяльності суб'єктів господарювання у 2002 році, в межах Дніпропетровської області, отримані матеріали, які свідчать про монопольне становище товариства з обмеженою відповідальністю "Сентоза Ойл", який орендує у позивача –ВАТ "Дніпронафтопродукт", 79 АЗС –за станом на 01.01.2003 року.

Згідно Переліку суб'єктів господарювання, що займають монопольне становище на регіональних ринках Дніпропетровської області станом на 01.08.2000р., затвердженого розпорядженням голови Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.12.1995р. № 14/9 ВАТ "Дніпронафтопродукт" займало монопольне становище на ринку роздрібної торгівлі моторними бензинами в межах міста Дніпропетровська (а.с.67-68, т.1).

Відповідно до ст..15 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (2132-12) придбання чи набуття будь-яким іншим способом у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв), а також активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання чи їх структурних підрозділів, оренда цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання чи їх структурних підрозділів здійснюється суб'єктами господарювання у випадках, передбачених законодавством, за умови одержання згоди на це Антимонопольного комітету України.

У разі порушення вимог ст..15 цього Закону передбачена відповідальність стосовно одержання в оренду цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання чи їх структурних підрозділів без згоди на це Антимонопольного комітету України, адміністративних колегій, державних уповноважених і територіальних відділень Антимонопольного комітету України –у розмірі до 5 відсотків виручки суб'єктів господарювання від реалізації продукції за останній завітній рік, що передував року, в якому накладається штраф (ст..19 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (2132-12) ).

Порядок надання згоди на економічну концентрацію визначено відповідно до Положення про контроль за економічною концентрацією, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 18.02.2000р. № 31-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.04.2000р. № 241/4462 (z0241-00) .

Випадки обов'язкового одержання згоди органів Антимонопольного комітету України встановлені п.4 Положення (z0241-00) .

Перелік учасників концентрації викладено в п.6 Положення (z0241-00) , серед яких є суб'єкт господарювання (юридична чи фізична особа), який приймає рішення про концентрацію, суб'єкт господарювання (юридична чи фізична особа), щодо якого приймається рішення про концентрацію, в тому числі активи (майно) якого одержується в оренду.

03.03.2002р. Закон України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (2132-12) втратив чинність в зв'язку з набуттям чинності Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) від 26.12.2002р. № 380-ІУ. Отже, на день прийняття оспорюваного розпорядження діяв Закон України від 26.12.2002р. № 380-ІУ (380-15) (в редакції Закону України від 15.05.2003р. № 762-ІУ (762-15) ).

Також вищезазначене Положення від 25.05.1998р. № 134-р (z0409-98) втратило чинність станом на 11.06.2003р. в зв'язку з затвердженням Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002р. № 33-р ( зареєстровано Міністерством юстиції України 21.03.2002р. № 284/6572 (z0284-02) ).

Пунктом 12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено що, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є конкуренція без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна. При цьому майнова відповідальність за порушення умов концентрації передбачена ст..52 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Статтею 39 цього Закону встановлено, що особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники. Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою). Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, ВАТ "Дніпронафтопродукт" не може бути визнано відповідачем в розумінні зазначеної норми.

Крім цього, відповідно до п.11 Положення від 25.05.1998р. № 134-р (z0409-98) (яке діяло на час вчинення правопорушення) обов'язок щодо отримання дозволу на концентрацію покладено на орендарів, за винятками оренди майна, яке перебуває в державній чи комунальній власності або належало Автономній Республіці Крим.

Отже, враховуючи як законодавство, яке діяло на час правопорушення (ст.ст.15, 19 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції", п.п.4, 6, 11 Положення про контроль за економічною концентрацією (z0241-00) , затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 18.02.2000р. № 31-р), так і вимоги закону, який діяв на час прийняття оспорюваного розпорядження (ст..39 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) ), враховуючи, що станом на 11.06.2003р. факт правопорушення –концентрації не було встановлено, як і не було визнано суб'єктом правопорушення, відповідачем ВАТ "Дніпронафтопродукт", підприємство не було орендарем за договором оренди, то неможливо погодитись з доводами скаржника щодо правомірності прийнятого 11.06.2003р. розпорядження в частині порушення справи по відношенню ВАТ "Дніпронафтопродукт".

Щодо доводів скаржника про те, що господарським судом порушено вимоги ст..24 ГПК України (1798-12) , то ці доводи не може бути прийнято, так як оскаржуване розпорядження прийнято безпосередньо відповідачем.

Щодо доводів відповідача по справі про порушення строків оскарження розпорядження від 11.06.2003р., то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст..20 Господарського кодексу України (436-15) передбачена можливість захисту кожним суб'єктом господарювання своїх прав та законних інтересів шляхом визнання повністю або частково недійсними актів, зокрема, органів державної влади, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання. Відповідно до ч.7 ст.40 цього Кодексу рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду. Частинами 1 і 2 статті 249 Господарського кодексу України визначається право суб'єкта господарювання на оскарження до суду рішення будь-якого органу державної влади та право на звернення з заявою про визнання недійсним акту органу державної влади у разі прийняття таким органом акта, що не відповідає законодавству, і порушує права та законні інтереси суб'єкта господарювання. З огляду на зазначене, при вирішенні питання щодо порушення позивачем строку оскарження до суду розпорядження адміністративної колегії суд виходить з вимог ч.1 ст. 223 Господарського кодексу України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105 ГПК України, суд, -

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2006р. по справі № 31/83 (30/223) –залишити без змін; а апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Дніпропетровськ –залишити без задоволення.