Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого Прокопенко А.Є.-доповідач,

суддів: Крутовських В.I, Дмитренко А.К.

При секретарі судового засідання Врона С.В.

За участю представники сторін:

від ДВС у Красногвардійському районі, м. Дніпропетровська: Мартиновська I.М., довіреність №1564 від 04.04.07, заступник начальника;

від відповідача: Штишенко М.К., довіреність №157/788 від 22.12.06, юрисконсульт;

Представник позивача у судове засідання не з"явився. Про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Виробниче об"єднання "Південний машинобудівний завод ім.О.М. Макарова", м.Дніпропетровськ на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.07р. у справі № 28/9/268

за позовом Дочірньої компанії "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" м.Київ

до Державного підприємства "Виробниче об'єднання "Південний машинобудівний завод ім.О.М. Макарова", м.Дніпропетровськ

про стягнення 1 260 011грн. 64коп.

За скаргою Державного підприємства "Виробниче об'єднання "Південний машинобудівний завод ім.О.М. Макарова", м.Дніпропетровськ

на дії Державної виконавчої служби у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.07р. по справі №28/9/268 (суддя Манько Г.В.) відмовлено в задоволенні скарги Державного підприємства "Виробниче об'єднання "Південний машинобудівний завод ім. О.М. Макарова", м.Дніпропетровськ на дії Державної виконавчої служби у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська про визнання недійсною постанову Державної виконавчої служби у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська від 15.01.07р. "Про відкриття виконавчого провадження", зобов"язання Державної виконавчої служби у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська змінити постанову від 11.01.07р. "Про закінчення виконавчого провадження", зобов"язання Державної виконавчої служби у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська закінчити виконавче провадження щодо стягнення виконавчого збору по справі №9/268.

Оскаржуючи ухвалу господарського суду відкрите Державне підприємство "Виробниче об'єднання "Південний машинобудівний завод ім. О.М. Макарова" просить її скасувати, посилаючись на наступне:

- при винесенні ухвали по справі №28/9/268 від 20.02.07р., господарським судом Дніпропетровської області були порушені норми ст.ст. 32, 33, 43, 86 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , невірно застосовані і розтлумачені ст..ст. 45,46 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , Iнструкція про проведення виконавчих дій, роз'яснення Президії Вищого господарського суду України №04-5/365 (v_365600-02) від 28.03.02р. "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів", постанова Пленуму Верховного суду України №14 (v0014700-03) від 26.12.03р. "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження".

У відзиві на скаргу Державна виконавча служба у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська просить залишити ухвалу суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що дії державної виконавчої служби повністю відповідають чинному законодавству..

Перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд вважає, що ухвала господарського суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню приймаючи до уваги наступне.

20.09.2005р Господарським судом Дніпропетровської області було винесено рішення по справі № 9/268 про стягнення з Державного підприємства "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" м. Дніпропетровськ на користь ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" м. Київ 1 249 262грн.94коп. заборгованості.

04.04.2006р. Державною виконавчою службою у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Дніпропетровської області від 29.11.2005р. №9/268, в якій було встановлено строк для добровільного виконання до 11.04.2006р.

Постановою від 27.04.2006р виконавчою службою на майно боржника на суму 1 5000 000 (простий вексель №3206499315, №3006693810) було накладено арешт.

02.11.2006р. між Управлінням Державного казначейства у Дніпропетровській області, головним фінансовим управлінням Дніпропетровської облдержадміністрації, фінансовим управлінням Дніпропетровської міської ради, КП ТПТЕ "Теплотранс", ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", НАК "Нафтогаз України" було укладено договір про організацію проведення сторонами взаєморозрахунку з погашення заборгованості ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" м.Дніпропетровськ на суму 1 249 262,94грн.

Платіжним дорученням №7957 від 28.12.2006р. ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" перерахувало суму боргу в розмірі 1 249 262,94грн. на рахунок ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" (а.с.38, т.с 2)

15.12.2006р. Постановою Заступника начальника ДВС у Красногвардійському районі було знято арешт з майна, що належить ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова", а саме - 2 простих векселя №3006693810, №3206499315 на загальну суму 3 000 000грн.

11.01.2007р заступником начальника Державної виконавчої служби у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу №9/268 про стягнення з ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" на користь ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" боргу в сумі 1 249 262,94грн.

Пунктом 2 цієї постанови було визначено про виділення в окреме провадження постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 13.04.2006р. із залишком боргу в сумі 119 862,48грн. для подальшого виконання.

15.01.2007р. заступником начальника державної виконавчої служби у Красногвардійському районі було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по виконанню постанови державного виконавця б/н від 13.04.2006р. про стягнення з ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" виконавчого збору на користь держави із залишком суми 119 862,48грн.

З наведеної хронології вбачається, що виконавча служба не здійснювала примусового стягнення боргу і перерахування грошових коштів на користь позивача, матеріалами справи підтверджено саме факт самостійного виконання судового рішення ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" м.Дніпропетровськ.

Відповідно до статті 46 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , п. 4.16.2 Iнструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №74/5 (z0865-99) від 15.12.1999р, виконавчий збір стягується у розмірі 10% від фактично стягненої суми, державний виконавець виносить постанову про стягнення виконавчого збору у разі фактичного стягнення боргу. Таким чином, відповідно до вищенаведених норм виконавчий збір стягується в разі, якщо рішення було виконано примусово, та враховується від фактично стягненої державним виконавцем суми. Факт не виконання рішення про стягнення суми добровільно у встановлений для цього строк утворює базу для нарахування виконавчого збору лише за умови стягнення її державним виконавцем, який після закінчення строку для добровільного виконання рішення суду виконує його примусово.

Таким чином, дії органу ДВС по стягненню з боржника виконавчого збору є неправомірними, що також узгоджується з приписами пункту 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003р. №14 (v0014700-03) "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльності органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження", яким встановлено, що витрати виконавчого провадження та виконавчий збір відповідно до статей 45, 46 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній по-перше, не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк, а по-друге, рішення було виконано примусово.

За викладених підстав винесення ДВС постанови від 15.01.2007р. "Про відкриття виконавчого провадження" про стягнення з ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" 119 862,48грн. на користь держави виконавчого збору здійснено в порушення норм ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , вимоги позивача про визнання її недійсною підлягають задоволенню.

Підлягають задоволенню також вимоги заявника про зміну постанови від 11.01.2007р. "Про закінчення виконавчого провадження" в частині виключення з її тексту інформації щодо стягнення виконавчого збору і виділення його в окреме провадження для подальшого виконання, а також зобов"язання ДВС у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська закінчити виконавче провадження щодо стягнення з ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" виконавчого збору по справі № 9/268 на підставі постанови "Про стягнення з боржника виконавчого збору" від 13.04.2006р.

За викладених підстав апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Дніпропетровської області скасуванню.

Щодо доповнень до апеляційної скарги від 10.04.2007р. про зобов"язання Красногвардійського відділу державної виконавчої служби повернути на адресу ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" стягнуті у примусовому порядку суми виконавчого збору по даній справі, суд відмовляє в цій частині доповнень, оскільки відповідно до ст.101 ГПК України (1798-12) в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.103-106 ГПК України (1798-12) суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2007р. по справі № 28/9/268 скасувати.

Скаргу Державного підприємства "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" м. Дніпропетровськ задовольнити:

Визнати недійсною Постанову ДВС у Красногвардійському районі м.Дніпропетровська від 15.01.2007р. "Про відкриття виконавчого провадження".

Змінити постанову від 11.01.2007р. "Про закінчення виконавчого провадження" і виключити з її тексту інформацію щодо стягнення виконавчого збору і виділення його в окреме провадження для подальшого виконання.

Зобов"язати ДВС у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська закінчити виконавче провадження щодо стягнення з ДП "Виробниче об"єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М.Макарова" виконавчого збору по справі №9/268 на підставі постанови "Про стягнення з боржника виконавчого збору" від 13.04.2006р.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області