Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Моторного О.А.

суддів: Вербицької О.В.

Кошіля В.В.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -не з'явились

від відповідача - Шушпанов О.Ю., Піхур О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Гамалія"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.12.2005

у справі № 22/733 (Шкурат А.М.)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "М.І.Б.С. тревел"

до Закритого акціонерного товариства "Гамалія"

третя особа відповідача

третя особа позивача

про стягення 85289,38 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.12.2005 позов задоволено частково. Стягнуто з Закритого акціонерного товариства "Гамалія" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "М.І.Б.С." тревел (М.І.В.S. travel) 70 529,38грн. завданих збитків, 705,29грн. державного мита та 118,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині в позові відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу до Київського апеляційного господарського суду в якій просить його скасувати в частині задоволення позовних вимог та відмовити в позові. Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції не належним чином, не повно з’ясовані обставини справи, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 30.12.2005 без змін.

Апеляційний господарський суд дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представник сторін та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, прийшов до наступного.

30.09.2004 між Товариством з обмеженою відповідальністю "М.І.Б.С." тревел (М.І.В.S. travel) та Закритим ак5ціонерним товариством "Гамалія" було укладено агентську угоду № 104.

Відповідно до умов та п. 1.1 агентської угоди відповідач доручає позивачеві продаж авіаперевезень на чартерні рейси, які виконуються перевізниками відповідно до Додатків до агентської угоди, а позивач приймає же доручення відповідно до умов угоди. Також відповідно були оформлені та підписані додатки № 12 та № 13 до агентської угоди № 104.

Пунктом 1.2. агентської угоди № 104 зазначено, що при продажі авіаперевезень позивач представляє відповідача. Також пунктом 4 агентської угоди передбачено перелік обов’язкової інформації, яка має надаватися бронювання та оформлення авіаперевезень, а також перелік документів, відповідно до яких позивач отримує авіаквитки.

Відповідно до п. 5.7. агентської угоди, позивач проводить з відповідачем розрахунки за авіаперевезення на рейси не пізніше, ніж 5 днів до дати виконання рейсу.

Відповідно до п. 5.1. агентської угоди, позивач перераховує відповідачеві депозит, відповідно до додатків до агентської угоди. При виконанні графіку виконання рейсів депозит враховується при проведенні взаєморозрахунків між позивачем та відповідачем за місця на останньому рейсі.

Між позивачем та відповідачем було підписано додаток № 12 до агентської угоди № 104, відповідно до графіку, вказаному у додатку квитки позивачеві надаються у кількості 1320 - Бориспіль - Хургада (Єгипет) та 1320 - Хургада (Єгипет) - Бориспіль. Позивачем було перераховано на рахунок відповідача депозит (без урахування аеропортових такс та бортхарчування) за 60 авіаквитків у розмірі 58 176, грн. підтверджується рахунком-фактури № 0002301 від 21.04.2005. Пунктом 6 додатку № 12 депозит знаходився на розрахунковому рахунку відповідача, як гарантія виконання позивачем своїх зобов’язань за агентською угодою № 104. Отже позивач оплатив і використав всі авіаперевезення згідно додатку № 12, а також останній завізний рейс.

Між позивачем та відповідачем було підписано додаток № 13 до агентської угоди № 104, відповідно до графіку, вказаному у додатку квитки позивачеві надаються у кількості 660 - Бориспіль - Шарм Ель Шейх (Єгипет) та 660 Шарм Ель Шейх (Єгипет) - Бориспіль. Позивачем було перераховано на рахунок відповідача депозит (без урахування аеропортових такс та бортхарчування) за 30 авіаквитків у розмірі 29 542,50, грн. підтверджується рахунком-фактури № 0002284 від 21.04.2005. Пунктом 6 додатку № 13 депозит знаходився на розрахунковому рахунку відповідача, як гарантія виконання позивачем своїх зобов’язань за агентською угодою № 104. Отже позивач оплатив і використав всі авіаперевезення згідно додатку № 13, а також останній завізний рейс

Посилання позивача на п. 3 Додатків № 12 та № 13 до агентської угоди № 104 апеляційний господарський суд вважає не обґрунтований, оскільки як вбачається з матеріалів справи програма польотів за рейсами PS 7701/7702 Бориспіль-Хургада (Єгипет) - Бориспіль та PS 7703/7704 Бориспіль - Шарм Ель Шейх (Єгипет) - Бориспіль до цього часу продовжується про, що підтверджується договорами комісії № 05/09-36 від 16.09.2005 з додатками та агентської угоди № 05/04-12 від 07.04.2005 з додатками які укладені з перевізниками на виконання авіаперевезень пасажирів по вищевказаних рейсах). Тому позивач не має права претендувати на безкоштовні авіаквитки, оскільки програма польотів ще не закінчилась, а згідно п. 3 додатків № 12 та № 13 до агентської угоди № 104 від 30.09.2004 року відповідач передає позивачеві авіаквитки у відповідній кількості з оплатою тільки такс та бортхарчування тільки за умови закінчення подальшого виконання програми польотів. Отже зобов’язання відповідача по передачі авіаквитків на умовах п. 3 додатків № 12 та № 13 наступають за настанням відповідної умови - закінчення програми польотів, а тільки програма польотів продовжується, то відповідач не має зобов’язань, які зазначені у п. 3 додатків № 12 та № 13.

Копії договору комісії № 05/09-36 від 16.09.2005 року з додатками та агентської угоди № 05/04-12 від 07.04.2005 з додатками, судом першої інстанції без підставно не прийняті до уваги, такі, що не мають значення для справи, хоча вони не спростовують доводів позивача та не підтверджують пояснення відповідача, хоча відповідач аргументував свої заперечення проти вимог позивача і посилався саме на вищевказані договір комісії та агентську угоду, які містять доказ того, що за вищевказаними рейсами програма польотів на сьогоднішній день ще продовжується.

Апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаний у п. 1 додатках № 12 та № 13 графік є програмою польотів, що категорично не відповідає дійсності оскільки програма польотів визначається угодами між перевізником та замовником. Відповідно до договору комісії № 05/09-36 від 16.09.2005 з додатками та агентської угоди № 05/04-12 від 07.04.2005 з додатками замовником по рейсам PS 7701/7702 є Закрите акціонерне товариство "Гамалія" і саме у вище зазначених угодах вказано початок і закінчення програми польотів.

Також не можна погодитись з тим, що позивачем були понесені витрати на придбання авіаквитків у третіх осіб, і позивач розцінює це, збитки, які нанесені йому відповідачем оскільки, сам факт придбання авіаквитків у третіх осіб не може бути підставою нанесення відповідачем збитків. Крім того, оскаржувальним рішенням не встановлено, які саме авіаквитки оплатив позивач, чи здійснювалась взагалі оплата, чи були авіаквитки використані а не повернуті продавцю, оскільки наявність рахунку-фактури не містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Частиною 2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов’язання, доказується кредитором.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не подано доказів підтвердження нанесення відповідачем збитків.

Отже можна зробити висновок, що відповідач свої зобов’язання за додатками № 12 та № 13 до агентської угоди № 104 виконав у повному обсязі.

Обов’язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. У даному разі це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він просив стягнути з відповідача збитків.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Закритого акціонерного товариства "Гамалія" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 30.12.2005 у справі № 22/733 підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 101, п. 2 ст. 103, ч. 1 п. 4 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Гамалія" задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.12.2005 у справі № 22/733 скасувати. В позові відмовити.

Матеріали справи № 22/733 повернути до Господарського суду міста Києва.