Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Капацин Н.В.

суддів: Данилової Т.Б.

Кошіля В.В.

при секретарі:

за участю представників сторін:

позивача – Москаль Р.Б. (довір. № 1/1109 від 26.07.05),

Андрієнко С. Л. (довір. від 05.04.06)

відповідача-1 не з’явився

відповідача-2 Просянюк О.В. (довір. ВСТ № 770190

від 13.06.06)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Канадської компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк."

на рішення Господарського суду м.Києва від 13.04.2006

у справі № 22/5 (Гумега О.В.)

за позовом Закритого акціонерного товариства "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер"

до Канадської компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк."

Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Реєстр"

про визнання права власності, витребування акцій із незаконного володіннята зобов"язанна внести запис у систему реєстру

Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.04.2006 у справі № 22/5 задоволено позов Закритого акціонерного товариства "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер", витребувано від Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." прості іменні акції ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" в кількості 3 458 600 штук загальною номінальною вартістю 1 729 300 грн., зобов’язано ТОВ "Дельта-Реєстр" здійснити у системі реєстру власників іменних цінних паперів ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" коригувальну операцію та перевести з рахунку компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк."на рахунок ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" прості іменні акції ЗАТ "Енергогенруюча компанія "Укр-Кан Пауер" в кількості 3 458 600 штук загальною номінальною вартістю 1 729 300 грн., стягнуто з компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." та ТОВ "Дельта-реєстр" на користь ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер"судові витрати на загальну суму 17 496 грн.

Рішення суду першої інстанції грунтується на тому, що згідно з установчим договором позивача розподілено акції в кількості 165 024 000 штук, в тому числі для Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." виділено акції в кількості 84 168 000 шт. Відповідно до п. 5.3.2 Установчого договору в рахунок оплати акцій Компанія "Нортланд Пауер Дарниця Інк." зобов’язувалась передати до статутного фонду позивача нематеріальні активи загальною вартістю 23 380 000 дол. США, що мали включати технічну документацію та експертизу у сфері технології, використання та введення в дію парогазового обладнання і котлів-утилізаторів з комбінованою циркуляцією на електростанціях, укладення угод щодо фінансування проекту реконструкції Дарницької ТЕЦ на суму за уточненими розрахунками, яка складала суму 126 млн. дол. США. Зібрані у справі докази свідчать про те, що на момент державної реєстрації позивача Компанія "Нортланд Пауер Дарниця Інк." не оплатила своєї частки у статутному фонді позивача, а тому згідно зі ст. 8 Закону України "Про цінні папери та фондову біржу" неоплачені (не повністю оплачені) акції мають повернутись на рахунок емітента.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Компанія "Нортланд Пауер Дарниця Інк." Звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.06 р. по даній справі, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що для захисту свого права позивачем пропущено строк позовної давності, Компанія "Нортланд Пауер Дарниця Інк." набула права власності на прості іменні акції ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" в кількості 84 168 000 штук, передавши акції у власність відповідачеві 2, емітент має право вимагати лише оплати даних акцій і не має права в односторонньому порядку без припинення правочину вимагати повернення майна в натурі.

Згідно з протоколом правління ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" № 4 від 30.03.1999 р. витрати Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." у розмірі 491 684,12 дол. США визнано частковим внеском до статутного фонду ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер". Крім того, при прийнятті рішення по даній справі суд першої інстанції визнав встановленими факти, які в процесі слухання справи судом не досліджувались.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 14.06.06 р.

В судове засідання апеляційної інстанції не з’явився представник ТОВ "Дельта-Реєстр".

Враховуючи, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, ухвала про призначення до розгляду апеляційної скарги вручена ТОВ "Дельта-Реєстр" 08.06.06 р., колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу відповідача 2 без участі представника відповідача 1.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне:

8 червня 1998 року укладено установчий договір між Фондом державного майна України, фірмою "Нортланд Пауер Дарниця Інк" і Спільним підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-кан Пауер", перетвореного у Закрите акціонерне товариство "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" про створення і діяльність ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер". Відповідно до п.п. 5.2.2, 5.3.2 цього договору вклад компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." складав 23 380 000 дол. США за рахунок нематеріальних активів, складовими яких є передача технічної документації та досвіду щодо технології використання і експлуатації парогазового обладнання та котлів-утилізаторів на теплоелектростанціях, організація фінансування проекту реконструкції Дарницької ТЕЦ орієнтовно на суму 111 млн. дол. США.

Згідно з п. 6.2 Статуту ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" відповідачеві 2 виділено 84 168 000 штук акцій на суму 23 380 000 дол. США. Оплата акцій відповідачем 2 мала здійснюватись у відповідності з п. 6.6.2 Статуту ЗАТ Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер", а саме:

Компанія "Нортланд Пауер Дарниця Інк" передає до статутного фонду ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" нематеріальні активи, включаючи у формі ноу-хау загальною вартістю 23 380 000 дол. США, а також забезпечує повне фінансування підготовки проекту до моменту укладення кредитних угод та часткове фінансування проекту, яке вимагається фінансово-кредитними установами.

Згідно з протоколом № 4 від 30.03.1999 р. засідання Правління ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" прийняло рішення про визнання витрат компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." у відповідності до листа від 30.03.1999 р. як частковий внесок до статутного фонду ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр.-Кан Пауер" суми 491 684, 12 дол. США, витраченої на підтримку проекту реконструкції Дарницької ТЕЦ за юридичні, технічні та управлінські консультаційні послуги. Витрати компанії "Нортланд Пауер Дарниця інк", що понесені на юридичні, технічні та управлінські консультаційні послуги на суму 491.684, 12 дол. США не являються передачею технічної документації та досвідом щодо технології використання і експлуатації парогазового обладнання та котлів-утилізаторів на теплоелектростанціях, організацією фінансування проекту реконструкції Дарницької ТЕЦ, який за попередніми оцінками складає близько 111 млн.дол. США, як цього вимагає Статут ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер".

Крім того, за результатами проведення аудиторської перевірки, висновки якої відображені в аудиторському заключенні Аудиторської фірми "Консультант-2" від 15.11.04 р., іноземна інвестиція компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк" на суму 491 684,12 дол. США, відображена в обліку ЗАТ, як внесок до статутного фонду ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер", не зареєстрована в установленому порядку та документально не підтверджена (т.1, а. с. 108).

В аудиторському висновку від 15.11.04 р.(т.1, а.с. 109) вказується, що витрати компанії Нортланд у розмірі 491 684,12 дол. США на юридичні, технічні та управлінські консультаційні послуги на підтримку проекту реконструкції Дарницької ТЕЦ за своїм змістом відносяться до повного фінансування підготовки проекту реконструкції на безкомпесаційній основі за рахунок власних коштів і вартість цих послуг необхідно було включити до складу валових доходів з метою оподаткування податком на прибуток.

Крім того, в аудиторському висновку від 15.11.04 (т.1, а.с. 114) зазначено, що погашення кредитів на поточну діяльність у розмірі 830 996, 31 грн. та відсотки за користування кредитом у розмірі 13 312,12 грн. не можуть бути зараховані як внесок до статутного фонду в якості оплати акцій ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" з боку Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк", так як не являються нематеріальними активами, визначеними як внесок в оплату акцій у статутний фонд ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер".

Пункт 6.1 статуту ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" в редакції 2000 року (т.1, а.с. 23) передбачає порядок формування статутного фонду компанії із застосуванням курсу 1,80 грн. за 1 дол. США.

З урахуванням висновків, викладених в аудиторському заключенні від 15.11.04 р. недоплата Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." складає загальну суму 1.729.339, 85 грн. ( із розрахунку 491.684, 12 дол. США * 1,80 грн.=885.031,42 грн. не зарахована інвестиція по оплаті юридичних, технічних та управлінських консультаційних послуг; 830 996,31 грн. погашення кредиту та 13 312,12 грн. відсотки за користування кредитом), що із розрахунку 0,50 грн. за одну акцію складає 3 458 680 штук.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону "Про цінні папери та фондову біржу" акції можуть бути видані одержувачу (покупцю) тільки після повної оплати їх вартості, а п .6.4 Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.1998 р. № 60 встановлює, що сертифікат цінних паперів видається власникам тільки на сплачені цінні папери.

Враховуючи, що відповідачем 2 частково не оплачені прості іменні акції позивача в кількості 3 458 600 штук, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про зобов’язання відповідача 2 повернути ці акції емітенту.

Доводи відповідача 2, викладені апеляційній скарзі щодо пропуску строку позовної давності для звернення позивача до суду не заслуговують на увагу, оскільки ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України встановлює, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатись про порушення свого права. Про незарахування інвестицій Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк" в рахунок оплати акцій позивачеві стало відомо із аудиторського висновку аудиторської фірми "Консультант-2" від 15.11.05 р., а тому загальний трирічний строк позовної давності для позивача не скінчився.

Безпідставним є посилання Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." на перебіг строку позовної давності з моменту прийняття правлінням ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" рішення від 30.03.1999 р. про зарахування суми 491 684,12 дол. США до статутного фонду ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер", тому що правління Товариства не порушило право позивача прийняттям цього рішення.

Не ґрунтуються на нормах закону посилання Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." на те, що позивач може вимагати лише оплати акцій і не має права вимагати їх повернення. Стаття 33 Закону "Про господарські товариства" встановлює, що акціонер у строки, встановлені установчими зборами, але не пізніше року після реєстрації акціонерного товариства, зобов’язаний оплатити повну вартість акцій, при неоплаті протягом 3 місяців після встановленого строку платежу акціонерне товариство має право реалізувати ці акції в порядку, встановленому статутом товариства. Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат. В п.п. 6.4, 6.6 Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 60 (vr060312-98) від 26.05.1998 р., вказується, що сертифікати цінних паперів видаються власникам тільки на сплачені цінні папери, на рахунок власника зараховуються тільки сплачені іменні цінні папери за інформацією з журналу обліку розміщення, цінні папери, на які особа підписалась, але не сплатила, зараховуються на особовий рахунок емітента.

Не являється правочином протокол правління ЗАТ "Енергогенеруюча компанія "Укр-Кан Пауер" № 4 від 30.03.1999 р. Також цей протокол не може мати правових наслідків, оскільки суперечить нормам чинного, на час його прийняття законодавства, про що відображено в аудиторському висновку від 15.11.04 р.

Безпідставними є договори заявника, викладені в апеляційній скарзі, про те, що суд першої інстанції визнав встановленими факти, які в процесі слухання справи судом не досліджувались, оскільки в оспорюваному рішенні інформація щодо оплати часток ТОВ "Укр-Кан Пауер" відповідає аудиторському висновку.

За таких обставин колегія вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 13.04.06 по даній справі відповідає вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101- 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2006 р. у справі№ 22/5 залишити без змін, а апеляційну скаргу Компанії "Нортланд Пауер Дарниця Інк." без задоволення.

2. Матеріали справи № 22/5 повернути до Господарського суду міста Києва.