Колегія  суддів  Одеського  апеляційного  господарського  суду  у  складі:

Головуючого  Лашина В.В.

Суддів :  Єрмілова Г.А.   Воронюк О.Л.

при секретарі  Ковальчук Р.Л.

за участю представників сторін:

від кредитора -Рижий В.Ф., довіреність від 02.02.07р.

від боржника -ОСОБА_1., довіреність від 10.03.05р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2

на ухвалу господарського суду Одеської області від 01.11.2006 р.

зі справи № 24-2/148-06-5400

за заявою кредитора Дочірнього підприємства "Енерго-Iнвест", м. Київ

до боржника Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2, АДРЕСА_1 Одеської області

про банкрутство

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.06.2006 р. за заявою Дочірнього підприємства "Енерго-Iнвест" (далі -ДП "Енерго-Iнвест") було порушено провадження у справі про банкрутство Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2 (далі -СПД ОСОБА_2.). Справу порушено у зв'язку з неспроможністю боржника сплатити 161 263 грн. згідно з рішенням господарського суду м. Києва від 19.07.2004 р. по справі № 10/368.

Постановою господарського суду Одеської області від 10.08.2006 р. СПД ОСОБА_2. визнано банкрутом.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2006 р. постанова суду першої інстанції про визнання СПД ОСОБА_2. банкрутом скасована.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.11.2006 р. (суддя Оборотова О.Ю.) заяву кредитора ДП "Енерго-Iнвест" на підставі п. 5 ст.  81 ГПК України (1798-12) залишено без розгляду у зв'язку з неподанням витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору та нез'явлення представника кредитора на виклик у засідання господарського суду, що перешкоджало вирішенню справи.

Не погоджуючись з цією ухвалою, СПД ОСОБА_2. в апеляційній скарзі просить її скасувати, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, оскільки господарським судом не було враховано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2006р., якою було встановлено відсутність доказів того, що строк незадоволення боржником грошових вимог кредитора через виконавчу службу складає понад 3 місяців, тобто встановлено відсутність однієї з ознак неплатоспроможності СПД ОСОБА_2., що відповідно до п. 8.2 Рекомендацій Вищого господарського суду України від 04.06.2004 р. є підставою для припинення провадження у справі про банкрутство. Крім цього, скаржник зазначає про неправильність висновків суду першої інстанції про неподання кредитором витребуваних судом документів, оскільки ненадання цих документів не перешкоджало вирішенню справи.

У відзиві на апеляційну скаргу, ДП "Енерго-Iнвест" також вважає, що ухвала господарського суду Одеської області підлягає скасуванню, оскільки на підтвердження безспірності вимог кредитора був наданий наказ господарського суду м. Києва № 10/368 від 24.12.2004 р., на підставі якого ДВС Білгород-Дністровського МУЮ було відкрите виконавче провадження та здійсненні дії по примусовому виконанню зазначеного наказу, але цей виконавчий документ був повернутий на підставі ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , що, в свою чергу, підтверджує саме невиконання боржником вимог кредитора протягом трьох місяців зі дня, встановленого для їх виконання.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, у підтвердження вимог, викладених у заяві про банкрутство СПД ОСОБА_2. ДП "Енерго-Iнвест" надало копії рішення господарського суду м. Києва від 19.07.2004р., постанови Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2004р., наказу про примусове виконання постанови Київського апеляційного господарського суду, постанови Державної виконавчої служби № НОМЕР_1. та постанови № НОМЕР_2.

Водночас, з матеріалів виконавчого провадження видно, що виконавчі дії по примусовому стягнення заборгованості з боржника неможливо було провести внаслідок відсутності авансування з боку кредитора необхідних витрат щодо виготовлення характеристики об'єктів нерухомості, які арештовані держвиконавцем.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2006 р., яка набула законної сили та якою була скасована постанова господарського суду Одеської області від 10.08.2006 р. про визнання СПД ОСОБА_2. банкрутом, було встановлено, що виконавчою службою не проводилося примусове виконання наказу та не було встановлено строку для погашення боржником грошових вимог кредитора, тобто відсутні докази того, що строк незадоволення боржником вимог ДП "Енерго-Iнвест" через виконавчу службу складає понад 3 місяців, як того передбачають приписи ч. 3 ст. 6 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) .  При новому розгляді суду першої інстанції було зауважено про необхідність ретельного дослідження всіх ознак неплатоспроможності боржника.

Згідно до ч. 2 ст. 35 ГПК України (1798-12) факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

У відповідності до п. 8.2 Рекомендацій Вищого господарського суду України від 04.06.2004 р. № 04-5/1193 (v1193600-04) "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у підготовчому засіданні суд має перевірити наявність ознак неплатоспроможності боржника, розмір вимог кредитора, їх безспірність. У разі якщо буде встановлено, що на момент подання заяви була відсутня хоча б одна з ознак неплатоспроможності, передбачених ст. 1 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , справа про банкрутство підлягає припиненню. При цьому, припинення провадження у справі про банкрутство на цих підставах не перешкоджає повторному зверненню з заявою про порушення справи про банкрутство за наявності встановлених Законом ознак неплатоспроможності.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув, внаслідок чого виніс оскаржувану ухвалу з порушення норм матеріального права, а тому судова колегія вважає, що ухвала господарського суду Одеської області про залишення заяви ДП "Енерго-Iнвест" про визнання СПД ОСОБА_2. банкрутом підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 103-106 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної особи ОСОБА_2 задовольнити, а ухвалу господарського суду Одеської області від 01.11.2006р. по справі № 24-2/148-06-5400 -скасувати.

Справу передати на розгляд до господарського суду Одеської області.