Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

за участю представників сторін:

від позивача: Шатрук В.В. дов. № 127 від 11.06.2008 року

від відповідача: Осташ Є.Д.

В квітні 2008 року товариство з обмеженою відповідальністю "Рентойл" звернулось до господарського суду з позовом до приватного торгівельно-виробничого підприємства "Будтранс" про розірвання договору та стягнення заборгованості.

В обгрунтування позовних вимог зазначало, що відповідач не виконав взятих на себе обов'язків по виконанню будівельних робіт згідно договору підряду № 201106, укладеного між сторонами.

В травні 2008 року приватне торгівельно-виробниче підприємство "Будтранс" пред'явило в суді зустрічний позов про стягнення заборгованості, який обгрунтовував тим, що позивач за первісним позовом не здійснив повної оплати за виконані ним роботи по проектуванню та будівництву залізничної під'їзної колії.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.07.2008 року (суддя В.О.Татарчук) в задоволенні первісного позову відмовлено повністю.

Зустрічні позовні вимоги задоволені частково.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Рентойл" 48491,60 грн. основної заборгованості та 2102,92 грн. судових витрат.

В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.10.2008 року (судді: І.М.Герасименко –головуючий, Л.М.Білецька, Л.О.Ясир) рішення місцевого господарського суду змінено.

Резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції: "Стягнути товариства з обмеженою відповідальністю "Рентойл" 30527,60 грн. основної заборгованості та 1923,28 грн. судових витрат.

В касаційній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю "Рентойл" просить рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційного господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким розірвати договір № 201106 від 20.11.2006 року, укладений між сторонами та стягнути з відповідача 79917,08 грн. При цьому скаржник посилається на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, Вищий господарський суд України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи пітверджено, що 20.11.2006 року товариство з обмеженою відповідальністю "Рентойл" (замрвник) та приватне торгівельно-виробниче підприємство "Будтранс2 (підрядник) уклали договір підряду № 201106, за умовами якого замовник замовляє, а пірядник зобов’язується на свій ризик виконати роботи по проектуванню та будівництву залізничної під’їзної колії по ст.Молочанськ, а саме: провести проектно-вишукувальні роботи з визначенням місця примикання та проходження під’їзної залізничної колії ст.Молочанськ із погодженням в Придніпровській залізниці; будівництво під’їзної колії у відповідності із проектно-кошторисною документацією; розробку, з погодженням у відповідних службах Придніпровської залізниці, проектно-кошторисної документаці на будівництво під’їзної колії та технічного паспорту під’їзної колії у відповідності з нормативними документами Укрзалізниці, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконані роботи в обсязі та терміни згідно договору.

Відповідно до п.2.3, п.2.4 договору підрядник повинен почати проектні роботи протягом 3-х днів з моменту отримання 40% передплати, термін виконання робіт –60 робочих днів.

Однак, незважаючи на перерахування замовником 172326,40 грн. передплати, роботи підрядником не виконані вчасно, оскільки земельна ділянка для будівництва колії була відведена лише 01.07.2007 року.

В грудні 2006 року та лютому 2007 року замовник прийняв виконані підрядником роботи за грудень 2006 року та лютий 2007 року на загальну суму 325404 грн., що підтверджується актами № 1 та № 2 прийому виконаних підрядних робіт, підписаними сторонами.

Всього на виконання договору підряду № 201106 замовник перерахував підряднику 385290,40 грн.

Звертаючись до суду з позовом про розірвання договору та стягнення з відповідача передплати за договором, позивач посилався на те, що роботи виконані неякісно, а колія з вини відповідача не прийнята в експлуатацію.

Проте, як правильно встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, такі твердження позивача не відповідають дійсності та спростовуються наявними в матеріалах справи документами.

28.12.2007 року державної комісією підписаний акт приймання в експлуатацію закінченої будівництвом під'їзної залізничної колії. Згідно з вказаним актом за своїм станом під'їзна колія придатна для руху локомотиву серії ЧМЕ-3. Недоліки зазначені в акті від 27.11.2007 року усунуту в повному обсязі, претензій і зауважень до піз'їзної колії немає. Під'їзна колія може бути прийнята в експлуатацію після виконання технічних умов згідно акту комісійного обстеження від 05.12.2006 року.

Встановлено, що акт комісійного обстеження колії для визначення місця примикання був складений 28.11.2006 року, затверджений 05.12.2006 року.

Як одну з умов примикання колії ТОВ "Рентойл" до колії № 10 станції Молочанськ вказано необхідність виконання поточного ремонту колій №4, №6 станції Молочанськ для підвищення швидкості та поліпшення експлуатаційної роботи станції.

Таким чином, посилання позивача на те, що відповідач не повідомив його про необхідність проведення поточного ремонту колій №4, №6 для введення в експлуатацію під'їзної колії є безпідставними, оскільки про це було зазначено в акті комісійного обстеження колії ще від 28.11.2006 року, що підписаний в тому числі і представником ТОВ "Рентойл".

Враховуючи, що договором підряду № 201106, укладеним між сторонами, не передбачено обов'язку підрядника здійснити ремонт колій №4, №6 для введення в експлуатацію під'їзної колії, то вини підрядника в тому, що під'їзна колія не прийнята в експлуатацію немає, а тому і відсутні підстави для задоволення первісного позову, про правильно вказали господарські суди попередніх інстанцій.

Відповідно до статтей 525, 526 ЦК України та положень статті 193 ГК України, зобов’язання повинні виконуватись належним чином згідно умов договору та вимог діючого законодавства. Одностороння відмова від виконання зобов’язання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Пунктом 4.2 договору визначено, що прийом виконаних робіт здійснюється комісією, до складу якої включаються уповноважені представники замовника, відповідних служб Придніпровської залізниці та підрядника.

В ч.2 ст. 882 Цивільного кодексу України вказано, що замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Враховуючи, що 28.12.2007 року приймаючи в експлуатацію закінчену будівництвом під'їзну залізничну колію державна комісія не пред'являла підряднику жодних претензій і зауважень, а тільки встановила, під'їзна колія може бути прийнята в експлуатацію після виконання технічних умов згідно акту комісійного обстеження від 05.12.2006 року, що не входить до його обов'язків, то місцевий господарський суд, з яким погодився і апеляційним, прийшов до правильного висновку про те, що підрядник виконав свої обов'язки згідно укладеного між сторонами договору підряду в повному обсязі та обгрунтовано стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю "Рентойл" недоплачену суму за виконані роботи.

Разом з тим, колегія суддів касаційної інстанції не може погодитися з висновками судів попередніх судових інстанцій стосовно стягнення витрат на послуги адвоката, враховуючи наступне.

Статтею 44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката, тощо. При цьому, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, якій такі послуги надавалися, та їх сплата підтверджується відповідними документами, як то угодою про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленою довіреностю, виданої стороною представникові її інтересів у суді, а також платіжним дорученням або іншим документом, який би підтверджував сплату відповідних послуг.

Вказаного господарські суди не врахували та прийняли рішення про стягнення витрат на послуги адвоката на підставі лише справки від 03.07.2008 року, виданої самим адвокатом, що не є належним і допустимим доказом, в зв'язку з чим постанова апеляційного господарського суду, якою змінено резолютивну частину рішення місцевого господарського суду, в частині стягнення витрат на послуги адвоката підлягає скасуванню, а справа в цій частині направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Рентойл" задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.10.2008 року в частині стягнення витрат на послуги адвоката в сумі 1500 грн. скасувати, в цій частині справу № 27/136-08 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В решті постанову апеляційної інстанції залишити без змін.