Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

на рішення господарського суду м. Києва від 20.05.2008 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2008 р.

за участю представників:

позивача-1: не з’явилися;

позивача-2: КочмарукаМ.В.;

позивача-3: не з’явилися;

відповідача-1: не з’явилися;

відповідача-2: КалісськаН.І.;

третьої особи: не з’явилися;

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.05.2008р. (суддя ДомнічеваІ.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2008р. (судді ЗеленінВ.О., РєпінаЛ.О., СиницяО.Ф.), позовні вимоги задоволено повністю; встановлено земельний сервітут на безоплатне та безстрокове користування ТОВ"ДОМ-Н", ТОВ"Донбас", ТОВ"МП Більшовик" існуючим під’їзним шляхом шириною 8метрів на належній територіальній громаді м.Києва земельній ділянці, не наданій у власність чи користування, вказаній у витягу з бази даних Державного земельного кадастру від 24.10.2007р. під номером 17 код 69:152 13к17 через ворота у паркані і правіше вздовж паркана до самої будівлі літ. В за адресою м.Київ, вул.Виборзька, 42А для проходу та проїзду на транспортних засобах у межах, вказаних у схемі. Зобов’язано ТОВ"Продагросервіс" та пов’язаних з ним осіб звільнити вказаний під’їзний шлях та не перешкоджати ТОВ"ДОМ-Н", ТОВ"Донбас", ТОВ"МП Більшовик" у користуванні цим під’їзним шляхом.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ"Продагросервіс" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів, та припинити провадження у справі у зв’язку з відсутністю предмету спору.

Сторони, згідно з приписами ст. 111-4 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак позивач 1 та 3, відповідач 1 та третя особа не скористались передбаченим законом правом на участь у розгляді справи касаційною інстанцією.

Заслухавши пояснення представників скаржника та позивача2, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Господарським судом встановлено, що 08.06.2007р. ТОВ"Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОМ-Н" (надалі за текстом –"ТОВ"ДОМ-Н") придбало за договором купівлі-продажу нежилі приміщення літ."В" за адресою: м.Київ, вул.Виборзька, 42А, загальною площею 560,90 кв.м., що складає 55/100 частини від нежилої споруди площею 1038,90кв.м.

16.02.2001р. ТОВ"Донбас" за договором купівлі-продажу державного майна з аукціону придбало нежилі приміщення №3 (гаражні бокси), приміщення №3, №4 за адресою: м.Київ, вул.Виборзька, 42А літ."В".

27.05.2004р. ТОВ"Донбас" за договором купівлі-продажу придбало нежиле приміщення №4 (гараж) 1-го поверху в приміщення літ."В" за адресою: м.Київ, вул.Виборзька, 42А.

20.07.2005р. рішенням господарського суду м.Києва у справі №43/548 (набрало законної сили) визнано право власності ТОВ"МП Більшовик" на нежилі приміщення, розташовані за адресою: м.Київ, вул.Виборзька, 42А, літ."А".

Відповідно до ст. 401 Цивільного Кодексу України, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Частина3 статті 402 ЦКУкраїни передбачає, що у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Статтею 99 Земельного Кодексу України встановлено, що власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення земельного сервітуту, зокрема, у вигляді права проїзду на транспортному засобі по наявному шляху.

Отже, вимагати встановлення земельного сервітуту можуть власники або користувачі земельної ділянки. Господарські суди, зокрема, на підставі ст. 377ЦК України, дійшли висновку, що ТОВ"ДОМ-Н", ТОВ"Донбас" та ТОВ"МПБільшовик" мають право на звернення до суду з позовом про встановлення земельного сервітуту.

Згідно ст. 377 ЦК України та ч.1 ст. 120 Земельного кодексу України (надалі –"ЗК України"), до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування.

Частина 2 статті 377 ЦК України та ч.2 ст.120 ЗК України передбачають, що якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

В той же час ст. 334 ЦК України встановлює, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Водночас, господарськими судами не враховані спеціальні норми, що містяться в Земельному кодексі України (2768-14) .

Так, ст.125 ЗК України визначає, що право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

Крім того, ч.3 ст.125 ЗК України встановлює, що приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

Стаття 126 ЗК України уточнює, що право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державними актами. Форми державних актів затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.2 ст.100 ЗК України земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Отже, встановити земельний сервітут можна лише щодо земельної ділянки, яку вже передано у власність чи користування.

Частина1 статті402 ЗКУкраїни передбачає, що сервітут може бути встановлений, зокрема, рішенням суду.

Згідно ч.4 ст.101 ЗКУкраїни власник земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту.

Приймаючи рішення, господарські суди не надали належного обґрунтування встановленню у даній справі земельного сервітуту на безоплатне та безстрокове користування існуючим під’їзним шляхом на належній територіальній громаді міста Києва земельній ділянці, не наданій у власність чи користування.

Окрім того, під час розгляду справи місцевий та апеляційний господарські суди дійшли висновку, що розпорядження земельною ділянкою, не наданою у власність чи користування, щодо якої позивачі просять встановити земельний сервітут, відноситься до повноважень Київської міської ради.

В той же час господарськими судами не враховано, що згідно рішення Київської міської ради від 19.12.2002р. №182/342 (ra_182023-02) управління земельними ресурсами міста Києва, забезпечення раціонального використання та охорони земель на території міста здійснюється Головним управління земельних ресурсів.

Згідно ст. 24 ГПК України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Також господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем.

Відповідно до ст. 27 ГПК України зі своєї ініціативи господарський суд залучає до участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що для належного встановлення приналежності та статусу спірної земельної ділянки господарськими судами не залучено всіх необхідних осіб.

Отже, господарські суди в порушення ст. 43 ГПК України не дослідили всіх обставин справи, що призвело до невірно застосування норм матеріального та процесуального права.

Наведене свідчить, що винесені судові рішення підлягають скасуванню, а справа —направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене і вирішити спір у відповідності з обставинами справи і вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9- 111-10, 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Продагросервіс" задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 20.05.2008р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2008р. у справі №2/85 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва в іншому складі суду.