Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі :

розглянувши

За участю представників сторін:

Від позивача- ОСОБА_2. (дов. від 01.03.08)

Від відповідача- Латишева І.В. (дов. №15/6-5535 від 27.12.07)

Вигулярний І.В. (дов. №15/6-2538 від 29.05.08)

Відповідно до Розпорядження Заступника Голови Вищого господарського суду України від 17.12.08 у зв'язку із виходом з відпустки судді Данилової Т.Б. розгляд справи здійснюється колегією суддів у наступному складі: головуючий Першиков Є.В., судді: Ходаківська І.П., Данилова Т.Б.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1звернулась у січні 2008 року із позовом до Державного підприємства спеціального зв'язку в особі філії -Дніпропетровський обласний вузол спеціального зв'язку, в якому просила господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь збитки у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в розмірі 65500 гри., 59400 грн. збитків зі сплати штрафу, 3000 грн. збитків у вигляді матеріальної компенсації моральної шкоди, а усього: 127900 грн.

Рішенням від 24.03.08 господарського суду Дніпропетровської області (суддя Подобєд І.М.) в позові відмовлено з посиланням на необґрунтованість позовних вимог.

Постановою колегії суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.09.08 у складі: Науменко І.М., Білецької Л.М., Голяшкіна О.В. частково скасовано рішення місцевого господарського суду, позов задоволено частково: стягнуто з відповідача 124900грн. збитків, а також судові витрати, в іншій частині рішення господарського суду залишено без змін.

Державне підприємство спеціального зв'язку в особі філії -Дніпропетровського обласного вузла спеціального зв'язку звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду з підстав неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, зокрема ст.ст. 24, 27, 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначає про правомірність і обґрунтованість постанови апеляційної інстанції в зв'язку з чим просить її залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. - 111-7 ГПК України, переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. -

Господарськими судами при розгляді справи було встановлено, що 15.02.2006р. між Позивачем - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та Відповідачем - Державним підприємством спеціального зв'язку в особі його філії - Дніпропетровського обласного вузлу спеціального зв'язку було укладено в усній формі договір про надання послуг поштового зв'язку, що підтверджується квитанцією № 39 до реєстру № 1 від 15.02.2006р. Згідно із вказаним договором позивачем було передано поштове відправлення з тендерною пропозицією для вручення Військовій частині А1934 Міністерства оборони України, розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Промислова, буд. 32, з метою взяти участь у відкритих торгах (тендері) із закупівлі 25 т м'яса, що проводилися цією військовою частиною 22.02.2006р. відповідно до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000р. (1490-14)

На виконання вказаного договору позивач сплатив ваговий збір у сумі 8 грн., а також за додаткові послуги: виїзд авто за 30 хвилин - 18 грн. та виїзд фельд'єгеря за 30 хвилин - 7,75 грн., а всього 33, 75 грн. (без ПДВ).

Тобто, відповідно до п. З та ст. 1 позиції 1 розділу 1 "Тарифи на послуги спеціального зв'язку в межах України" Наказу Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного департаменту з питань зв'язку та інформатизації і Державного підприємства спеціального зв'язку № 69 від 15.03.2005р. "Про затвердження тарифів на послуги спеціального зв'язку", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.03.2005 р. за №339/10619 (z0339-05) , чинного на 15.02.2006р. - момент укладення Договору, позивач здійснив поштове відправлення другим класом, строк доставки якого - на третій робочий день, тобто не пізніше 17.02.2006 р.

Адреса і назва отримувача зазначеного поштового відправлення були вказані на конверті і відповідають інформації, надрукованій в інформаційно-аналітичному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 2 від 16.01.2006р.

Як встановлено судами, вищевказане поштове відправлення з тендерною пропозицією позивача було доставлено відповідачем на адресу Військової частині А 1934 Міністерства оборони України 22.02.2006р. о 12 годині 30 хв. за Київським часом, що підтверджується листом Військової частини А 1934 № 150 від 23.02.2006р., накладною № 224 від 22.02.2006 р. та листом відповідача №18/25-2-432 від 09.03.2006р., з якого виходить, що пакет спочатку надійшов до Одеського обласного вузлу спеціального зв'язку 17.02.2006р., але оскільки за технологією Одеського ОВСЗ доставка на цю адресу здійснюється через Військову частину А 0365 (УФПС) по вівторках та четвергах, то пакет був вручений в Військовій частині А 0365 21.02.2006р. о 10 годин 45 хвилин, а в Військовій частині А 1934 був вручений 22.02.2006р. о 12 годин 30 хв.

Перешкод у доставці поштового відправлення адресату у встановлений законодавством строк не було.

Оскільки розкриття тендерних пропозицій відбулося 22.02.2006 р. о 10 годині 00 хвилин, як це було зазначено у оголошенні про проведення процедури відкритих торгів ("Вісник державних закупівель" № 2 від 16.01.2006 р.) та у тендерній документації, то пропозиція позивача відповідно до ст. 24 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" не була розкрита і була йому повернута. Таким чином, з вини відповідача позивач був позбавлений можливості взяти участь у вказаних торгах.

З матеріалів справи вбачається, що нерозкритий лист позивача був повернутий військовою частиною А 1934 23.02.2006р. Апеляційна інстанція задовольняючи позовні вимоги наголосила, що тендерна пропозиція позивача була конкурентоспроможною, оскільки містила всі необхідні документи, але з опису вкладення до поштового відправлення від 15.02.06, підписаний одноособово позивачем (л.с.20), вбачається, що у конверт було вкладено платіжне доручення датоване 17.02.06, на якому була відсутня проводка банку (яка була здійснена лише 17.02.06), тобто по цьому платіжному дорученню (по якому повинно було бути перераховане тендерне забезпечення) на момент відправки не були зараховані гроші. При відкриванні цього пакету на конкурсі тендерна комісія отримала б платіжне доручення по якому не проведені кошти (тендерне забезпечення), що не відповідає вимогам ст. 25 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Таким чином у апеляційної інстанції відсутні були підстави для висновків про те, що тендерна пропозиція позивача була конкурентоспроможною.

Крім того, позивач на підтвердження конкурентоспроможності своєї тендерної пропозиції посилається на акт від 05.02.07, складений за участю представника відповідача ОСОБА_3., та зазначає, що опис додатків відповідає документам, які потрібно було надати для участі в тендері. Висновки суду щодо цього акту не приймаються до уваги, оскільки акт датований 05.02 2007р. тоді як відправлення до військової частини було здійснено 15.02.2006р. і повернуто військовою частиною А 1934 23.02.2006р. В акті також зазначено, що у відкритому комісійно конверті є свідоцтво про якість на 1 листі, тоді як в описі документів у пакеті для тендерного комітету, складеному і підписаному одноособово позивачем, таке свідоцтво не зазначене.

Не приймаються до уваги посилання апеляційної інстанції на експертні висновки, які маються в матеріалах справи, оскільки з них не вбачається, що досліджувались саме конверти, датовані: 15.02.2006р., в якому надсилались тендерні пропозиції, та 23.02.2006р., в якому повертались тендерні пропозиції. Крім того, в експертному висновку №1830 від 30.03.07 зазначено, що не вбачається можливим встановити, чи є відмінності у заклейці клапанів ознакою відкривання та повторної заклейки конверту №1 і, що не можливо встановити, чи відкривався конверт №2; в експертному висновку №1831 від 12.04.07 зазначено, що на клапані №2 конверту розміром 227*355 мається один вид клею, на двох інших клапанах цього ж конверту мається два види клею. Тобто відсутні однозначні висновки щодо наданих для експертизи конвертів.

Таким чином висновок суду апеляційної інстанції про доведеність суми неодержаного прибутку (втраченої вигоди) позивачем в розмірі 65500грн. є безпідставним.

Що стосується визначених позивачем збитків у розмірі 59400грн., які він сплатив як неустойку ТОВ "Лібро-Т" за незамовлення товару, колегія суддів погоджується із кастором, який зазначає, що позивач, відмовившись від замовлення 25тн м'яса, не здійснив жодних дій для зменшення своїх збитків, а відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Крім того, ні в договорі поставки №1/01/06 від 31.01.2006р. ні в специфікації №3 від 06.02.2006 не зазначено терміни поставки, а також не зазначено, що продукція мала відвантажуватись в повному обсязі, тому позивач мав реальну можливість забрати продукцію в повному обсязі або по частинам і реалізувати її іншим споживачам, тим більше, що продаж м'ясопродуктів є одним із основних видів діяльності позивача згідно коду діяльності, зазначеної в довідці із ЄДРПОУ.

З урахуванням наведеного, у апеляційної інстанції відсутні були правові підстави для задоволення позову на підставі ст. 611, 623 Цивільного кодексу України, оскільки для відшкодування збитків можливе за наявності повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка (дія чи бездіяльність особи), шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв*язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постанова апеляційної інстанції прийнята при неправильному застосуванні норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області -залишенню без змін.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Державного підприємства спеціального зв'язку в особі філії -Дніпропетровського обласного вузла спеціального зв'язку задовольнити.

Постанову від 10.09.08 Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі №9/86-08 господарського суду Дніпропетровської області скасувати. Рішення від 24.03.08 господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін.

Витрати по державному миту віднести на позивача. Виконання цього пункту постанови покласти на господарський суд Дніпропетровської області.

Ухвалу Вищого господарського суду України від 04.11.08 визнати такою, що втратила силу.