Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився,

відповідача: Невінчанний А.П. (директор), Бобера Д.В. за дов. від 16.12.2008р. №49

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 22.07.2008 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.09.2008р., у справі №17/208/08 позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Ореол" 106213,80 грн. матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням та постановою, ТОВ "Золотий Ореол" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, а справу направити до місцевого господарського суду на новий розгляд, мотивуючи скаргу тим, що судом невірно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Позивач з даної справи не реалізував своє процесуальне право на участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить необхідним касаційну скаргу задовольнити, враховуючи наступне.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (замовник) та ТОВ "Золотий Ореол" (виконавець) укладений договір №5 на послуги з охорони матеріальних цінностей приватного підприємця ОСОБА_1, предметом якого є охорона приміщень та матеріальних цінностей позивача, що знаходяться на території овочевої бази (2 складських приміщення і тара для зберігання овочів), розташованій в м. Миколаїв, по вул. Калгатній, 1 (п. 1.1 договору).

Відповідно до п.2.3.1 договору відповідач забезпечує охорону майна позивача, прийнятого під охорону, від розкрадання.

Згідно з п.2.3.5 договору у разі завдання збитків охороняємому об'єкту з вини відповідача, що комісійно підтверджується актом, підписаним представниками обох сторін, у повному обсязі відшкодовує їх позивачу. В інших випадках відшкодування заподіюваної шкоди здійснюється у встановленому діючим законодавством порядку.

Судами також встановлено, що з 18 на 19.01.2008 р. зі складу позивача за адресою: м. Миколаїв, вул. Кагатна, 1 було здійснено протиправне вивезення електроінструменту та моркви. По факту скоєння крадіжки 24.01.2008р. порушено кримінальну справу за ч.1 ст. 185 КК України з подальшою перекваліфікацією на ч.4 ст. 185 КК України. Висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління МВС України в Миколаївській області від 19.02.2008р. №29 встановлено загальну суму нестачі в 106213,80 грн.

Позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, з яким погодились суди 1-ї та 2-ї інстанції, обґрунтовані умовами договору охорони та ст. 950, 951, 955 ЦК України, тобто статями, які врегульовують правовідносини сторін за договором зберігання, за яким відповідно до приписів ст. 936 ЦК України одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

Виходячи з встановленого та вимог зазначених норм матеріального права, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки відповідач, як професійний охоронець, відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі і у разі втрати (нестачі) речі відшкодовує збитки у розмірі її вартості, то сума збитків позивача в 106213,80 грн. підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

Однак з такими висновками господарських судів попередніх інстанцій колегія не погоджується, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права, які підлягають застосуванню у даній справі виходячи з умов договору охорони, який за своєю правовою природою є договором про надання послуг, правовідносини сторін за яким врегульовуються главою 63 ЦК України (435-15) .

Безпідставними вважає колегія і твердження суду апеляційної інстанції з посиланням на п.1.1 договору від 28.04.2007р. №5 на послуги з охорони матеріальних цінностей щодо не взяття до уваги доводів відповідача про те, що ним не приймалися під охорону матеріальні цінності позивача, а саме морква та електроінструменти, оскільки як вбачається із зазначеного пункту предметом договору є охорона приміщень та матеріальних цінностей позивача, що знаходяться на території овочевої бази, а саме: 2 складських приміщення і тара для зберігання овочів.

Будь яких умов щодо взяття відповідачем під охорону матеріальних цінностей позивача, які знаходяться чи могли знаходитись безпосередньо на охоронюваних складських приміщеннях чи в тарі для зберігання овочів, договір від 28.04.2007р. №5 не містить.

Доказів взяття відповідачем під охорону чи відповідальне зберігання матеріальних цінностей позивача крім зазначених в п. 1.1 договору, останнім суду не надано.

За таких обставин для правильного вирішення спору господарському суду слід було з'ясувати наявність причинного зв'язку між заявленими до відшкодування позивачем збитками та діями відповідача щодо належного чи неналежного виконання договору на послуги з охорони матеріальних цінностей.

Слід також врахувати наявність порушеної та не закінченої розслідуванням кримінальної справи за фактом крадіжки майна позивача невстановленою особою, яка не може бути беззаперечним доказом вини відповідача у невиконанні чи неналежному виконанні умов договору на послуги з охорони матеріальних цінностей, за наявності якої відповідно до приписів ст. 906 ЦК України наступає відповідальність у вигляді відшкодування збитків.

Інших доказів на підтвердження позиції позивача щодо невиконання чи неналежного виконання відповідачем договору на послуги з охорони матеріальних цінностей, та спричинення в зв'язку з цим збитків позивачу, останнім суду не надано та спростовується матеріалами справи, зокрема журналом реєстрації виходу охоронця на об'єкт ФО-П ОСОБА_1, з якого вбачається, що охорона приміщень позивача відповідачем велася щоденно з 09.11.2007 року і по 27.01.2008 року, в тому числі маються записи про здійснення охорони охоронцем відповідача 18.01.2008 року та 19.01.2008 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що місцевим та апеляційним господарським судом при вирішенні даного спору були неправильно застосовані норми матеріального права, що є підставою для скасування оскаржуваних судових актів, оскільки вони не відповідають чинному законодавству України та обставинам справи. Судами не встановлено усю сукупність обставин, які мають значення для справи, не з'ясовано дійсні правовідносини сторін за договором та не застосовано законодавство, яке регулює надання послуг з охорони матеріальних цінностей, з огляду на що всі ухвалені у справі судові рішення не можна визнати законними й обґрунтованими, у зв'язку з чим вони підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. - 111-5, - 111-7, - 111-8, - 111-9, - 111-11, - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.09.2008р. та рішення господарського суду Миколаївської області від 22.07.2008р. у справі № 17/208/08 скасувати.

Справу направити до господарського суду Миколаївської області на новий розгляд.