Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

розглянув касаційну скаргу

у справі взяли участь представники

позивача: Ракітін С.П., довір. від 25.03.08 б/н

відповідача: Тараканов О.М., протокол загальних зборів №06/10-08

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.06.08 ( суддя Смілянець В.В.) позовні вимоги задоволено частково. Договір №28/10-05/1 від 28.10.05, укладений між ПП "Соло" і ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" визнано діючим, зобов'язано ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" надати ПП "Соло" копії генерального плану забудови та архітектурно-планувального завдання на забудову за адресою м.Київ, Дніпровська набережна, 14. Зобов'язано ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" допустити ПП "Соло" на будівельний майданчик. В частині зобов'язання відповідача сплатити 41 690,00 грн. збитків рибному господарству до місцевого бюджету Дарницького району м. Києва відмовлено з огляду на те, що роботи по гідронамиву приписом Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів у м. Києві та Київській області від 10.09.07 були зупинені не у зв'язку з несплатою збитків рибному господарству, а у зв'язку з відсутністю дозволу на проведення гідронамивних робіт .

В поданій касаційній скарзі відповідач - ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" просить скасувати прийняте у справі судове рішення, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції..

Скаржник вважає, що рішення прийняті судом з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм процесуального права, згідно з вимогами ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд першої інстанції встановив наступне.

28.10.05 між ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" (замовник) та ПП "Соло" (виконавець) було укладено договір №28/10-05/1 на виконання будівельних робіт гідромеханізованим способом. Згідно умов договору ПП "Соло" зобов'язувалось виконати роботи по гідронамиву території замовника, а також виготовити проектно-кошторисну документацію на гідронамив, забезпечити її погодження та отримати дозвіл на право початку робіт, а замовник –прийняти та оплатити вказану роботу.

Перелік і вартість робіт передбачені договором з додатками №№1,2 до нього, а також додатковими угодами №1-4 до цього договору.

Строк виконання робіт встановлений договором до 31.12.06.

Згідно п.3 додаткової угоди №4 до договору роботи мають бути виконані в строк до 25.05.07. Зазначений строк продовжується у разі неможливості виконання робіт, пов'язаної з природоохоронними, або іншими заборонами, введеними органами державного управління на строк дії такої заборони. Встановлено строк дії договору - до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань, але в любому випадку до 31.12.07.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині визнання договору №28/10-05/1 від 28.10.05 діючим виходив з того, що сторонам досягнуто згоди на продовження строку дії договору та те, що позивач вимагав від відповідача документи, необхідні для отримання дозволу на виконання будівельних робіт, а саме, генеральний план забудови та архітектурно-планувальне завдання на забудову. Згідно припису Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів у м. Києві та Київській області від 10.09.07 роботи ПП "Соло" з гідронамиву тимчасово були зупинені до надання дозволу на право проведення гідронамивних робіт.

Доводи скаржника заслуговують на увагу з огляду на таке.

Судам встановлено, що 25.05.07 замовник - ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" направив лист №18/05-2007 директору ПП "Соло", в якому зазначав, що ним було повно та своєчасно сплачено послуги за договором, але виконавець не виконав роботи по завозу піску та не зможе виконати в строк роботи по гідронамиву. Ці дії виконавця призвели до необхідності залучення інших підрядників для виконання необхідних робіт. Цим листом замовник повідомляє виконавця про відмову від договору від 28.10.05 в односторонньому порядку на підставі ст. 849 ЦК України з врахуванням всіх додаткових угод до нього в частині виконання робіт з закупівлі та завозу піску, оскільки ця робота не закінчена в обумовлені строки, а робота по гідронамиву не розпочата, що робить неможливим своєчасне її завершення.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору, або припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено законом

За правилами статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Суд першої інстанції на зазначене вище увагу не звернув. Ним не досліджені обставини справи щодо обґрунтованої чи ні відмови відповідача від договору підряду на підставі ст. 849 ЦК України.

Окрім цього, задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції не врахував положення ст. 16 Цивільного кодексу України, згідно якої кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого майнового або немайнового права та інтересу і передбачає способи захисту цивільних прав і інтересів, серед яких не передбачено такий спосіб, як визнання договору діючим. Як вбачається з вказаної норми, вона не передбачає такого способу захисту цивільних прав та інтересів як визнання договору діючим. Не встановлений такий спосіб ні спірним договором, ні будь-яким законом України.

Відповідно до вимог пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України, від 29.12.76 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Тому, згідно вказаної постанови, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно ст. 111-10 ГПК України розгляд справи за відсутності будь-якої з сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду, є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення суду.

Так, ухвалою від 03.06.08 було порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 12.06.08. Ухвалою від 12.06.08 розгляд справи було відкладено у зв'язку з нез'явленням представника відповідача на 26.06.08. Пунктом другим цієї ухвали явка уповноважених представників сторін в судове засідання визнана обов'язковою. Однак, в порушення вимог ст. 77 ГПК України, суд 26.06.08 прийняв рішення, хоча представник відповідача був відсутній в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такою обставиною, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Разом з тим, як роз'яснено в п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21.12.1990 р. № 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції" (v0009700-90) у разі неявки однієї зі сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, і про яких є відомості про вручення їм повісток, без повідомлення причин неявки або з причин, визнаних судом неповажними, справа може бути розглянута за відсутності особи, яка не з'явилася, якщо є достатньо матеріалів про права та взаємовідносини сторін і немає потреби заслухати пояснення особи, яка не з'явилася.

Відповідно до пункту 3.5.1 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002 року № 75 (v0075600-02) , ухвала про порушення провадження у справі і призначення її до розгляду надсилається всім учасникам процесу з повідомленням про вручення.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд не повідомив належним чином відповідача у справі про час і місце проведення судового засідання, чим позбавив його можливості здійснити своє право на судовий захист.

На підставі викладеного, враховуючи межі повноважень касаційної інстанції, встановлених ч. 2 ст. 111-5 та ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що допущені судом першої інстанції вищезазначені порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права є підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення і направлення справи на новий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно та повно з’ясувати обставини справи в їх сукупності та вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117-12 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу ТзОВ "Фінінтелект-Плюс" задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 26.06.08 у справі № 24/117 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.