Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.,

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Арго-торгівельна мережа", м. Київ,

на рішення господарського суду міста Києва від 20.05.2008

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2008

зі справи № 20/167

за позовом об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (далі –Підприємство), м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю "Арго-торгівельна мережа" (далі –Товариство)

про зобов'язання вчинити певні дії,

за участю представників сторін:

позивача –Ховхуна Ю.Е.,

відповідача –Гойди Д.М.,

Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про зобов'язання Товариства укласти з ним договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.

Рішенням названого суду від 20.05.2008 (суддя Палій В.В.) у задоволенні позову відмовлено. Прийняте судове рішення мотивовано недотриманням Підприємством встановленого порядку укладання договорів через відсутність доказів направлення відповідної пропозиції відповідачеві, а також тим, що позивач є не єдиною уповноваженою організацією колективного управління.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2008 (колегія суддів у складі: Григорович О.М. –головуючий, судді Гольцова Л.А., Рябуха В.І.) рішення господарського суду міста Києва від 20.05.2008 скасовано та позов задоволено. Постанову апеляційного суду мотивовано обов'язковістю укладення Товариством згаданого договору з Підприємством та дотриманням позивачем загального порядку укладання договорів.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати постанову апеляційного господарського суду повністю, а рішення суду першої інстанції - в частині визнання відповідача суб’єктом комерційного використання фонограм. Своє прохання скаржник мотивує прийняттям зазначених судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів, та просило скаргу залишити без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення місцевим та апеляційним господарськими судами обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим господарським судом у справі встановлено, що:

- Підприємство є організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, а також контролювати правомірне використання таких фонограм (відеограм), що підтверджується свідоцтвом від 07.10.2003 № 3 (а.с. 25);

- Товариство є суб'єктом комерційного використання фонограм;

- Підприємство в Україні є не єдиною уповноваженою організацією колективного управління;

- позивач 10.12.2007 надіслав відповідачеві (за адресою: 01001, місто Київ, вул. Хрещатик, 42) пропозицію щодо укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання фонограм з двома примірниками проекту договору; Товариство зазначені документи не отримувало;

- Підприємство не подало доказів направлення пропозиції щодо укладення згаданого договору за адресою офіційного місцезнаходження відповідача (01024, місто Київ, пров. Виноградний, 1/11), зазначеною в довідці про включення відповідача до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (а.с. 43, 45).

Апеляційним господарським судом додатково встановлено, що:

- у приміщеннях торговельних закладів відповідача здійснюється публічне виконання музичних творів шляхом їх подання через відповідні технічні засоби (репродуктори, радіомережу тощо);

- об'єднання підприємств "Український музичний альянс" є другою уповноваженою організацією колективного управління, яка ніколи не укладала з Товариством договір про сплату винагороди за комерційне використання фонограм, що підтверджується витягом з сайту та листом від 03.03.2008 № 01/03/03/08 (а.с. 31, 32);

- у торговельних закладах Товариства на стендах під назвою "Куточок покупця" як офіційну зазначено адресу: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 42; на цю адресу позивач 10.12.2007 направив відповідачеві пропозицію укласти договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм з двома примірниками проекту договору, що підтверджується копією конверта та фотокопією частини "Куточка споживача" (а.с. 29, 30).

Причиною виникнення спору є питання щодо наявності правових підстав для зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.

Відповідно до частини третьої статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 43 Закону України від 23.12.1993 № 3792-ХІІ "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Частинами другою і третьою цієї ж статті встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 (71-2003-п) затверджено Розмір винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядок її виплати. Цим нормативним актом визначено й процедуру нарахування та виплати винагороди (роялті) виробникам фонограм, виробникам відеограм і виконавцям за комерційне використання без їх згоди опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань.

Пунктом 2 розділу ІІ цього нормативного акта встановлено, що юридичні і фізичні особи, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, самостійно нараховують суми винагороди відповідно до розділу І цього додатка і перераховують її визначеним Міністерством освіти і науки України уповноваженим організаціям колективного управління майновими правами суб'єктів суміжних прав (далі - уповноважені організації), що створені суб'єктами суміжних прав і не є державними організаціями. Крім того, зазначені юридичні і фізичні особи на підставі договорів про виплату винагороди надають уповноваженим організаціям у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди, зокрема щодо найменування використаних фонограм і (або) відеограм та зафіксованих у них виконань, їх виробників та виконавців, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру одержаних доходів від діяльності, пов'язаної з використанням цих об'єктів, або розміру витрат на здійснення їх використання тощо.

Отже, попередні судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку щодо правомірності комерційного використання фонограм виключно на підставі відповідних угод з уповноваженими організаціями або правовласниками.

Водночас ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:

- не встановили фактичні обставини, пов’язані з використанням відповідачем фонограм, а саме: у приміщеннях яких торговельних закладів (їх місцезнаходження та належність Товариству), коли, з якою метою та які фонограми використовуються; правові підстави такого використання (зокрема, наявні або відсутні угоди з правовласниками); чи сплачується (як саме) відповідачем винагорода суб'єктам суміжних прав;

- не з’ясували в повному обсязі фактичні обставини, пов’язані з наявністю у позивача права вимагати укладання згаданого договору саме з ним: не здійснили порівняльного аналізу обставин використання фонограм відповідачем із змістом свідоцтва від 07.10.2003 № 3 щодо визначення Підприємства уповноваженою організацією (а.с. 25); не встановили вичерпного переліку уповноважених організацій у відповідній сфері (шляхом витребування необхідних відомостей у Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України); за наявності й інших (крім позивача) уповноважених організацій (зокрема, апеляційним судом названо другу уповноважену організацію колективного управління - об'єднання підприємств "Український музичний альянс") не дослідили їх статутні повноваження та зміст свідоцтв про визначення цих організацій колективного управління уповноваженими організаціями; не з'ясували і не дослідили критерії та підстави розподілу сфер діяльності між цими уповноваженими організаціями; не вирішили питання щодо залучення інших уповноважених організацій до участі в справі як третіх осіб (за наявності таких уповноважених організацій, чия сфера діяльності співпадає зі сферою діяльності позивача) та не з'ясували їх позиції стосовно укладання Товариством договору саме з Підприємством;

- не встановили причини відмови відповідача від укладання згаданого договору добровільно; не дослідили зміст запропонованого позивачем договору; не з'ясували істотні умови цього договору та не дослідили доводи та заперечення сторін щодо кожної з них.

Таким чином, місцевий та апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 –11112 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Арго-торгівельна мережа" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.05.2008 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2008 зі справи № 20/167 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.