АС14/705-06 Про визнання недійсними результатів відкритих торгів - 02.12.2008 Прийняття

Рішенням господарського суду Сумської області від 05.06.2008 (суддя Соп'яненко О.Ю.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.07.2008 (судді: Олійник В.Ф., Кравець Т.В., Істоміна О.А.), в позові відмовлено у зв’язку з проведенням оспорюваних торгів і прийняттям оспорюваного рішення тендерним комітетом з дотриманням вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) та невідповідністю тендерної пропозиції позивача від 06.11.2006 умовам тендерної документації.

АТ "Медтехніка-Суми" в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами ч.2 ст. 5 ГК України, ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та ст.ст. 34, 43, 84, 111-12 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій не виконали вказівки, вміщені в постанові ВГСУ від 25.12.2007 у даній справі, оскільки продовжили привласнювати невластиві їм функції тендерного комітету відповідача, які не віднесені до їх компетенції, а також не надали належної оцінки доказам по справі та не оцінили всі докази, що мають значення для справи. Позивач вказує на те, що наданою відповідачем до суду пояснювальною запискою підтверджується обставина комплектації запропонованої позивачем ультразвукової системи біопсійною насадкою (а.с.124-126 том 2), як це передбачено п.10.2 тендерної документації.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судами попередніх інстанцій та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників позивача і третьої особи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню, а оскаржувані рішення та постанова –залишенню без змін з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову в позові апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Комунальним закладом Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня" в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України за №42(16) від 16.10.2006р. (оголошення №42016006), спеціальному друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель, за №27 від 16.10.2006 р. (оголошення №13408270) та в інформаційній системі в мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України" була розміщена інформація про процедуру закупівлі (відкриті торги) на придбання ультразвукової системи типу Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns вир. Німеччина або еквівалент (лот № 3).

До Замовника надійшли тендерні пропозиції щодо участі у відкритих торгах по закупівлі ультразвукового діагностичного комплексу (лот № 3) від Акціонерного товариства "Медтехніка-Суми" (позивач), ТОВ "Сілмет" (третя особа) та приватного підприємця Товстокор Тетяни Миколаївни.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (у редакції, що діяла на час проведення торгів) розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та у місці, зазначенні у тендерній документації. Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол згідно з установленою уповноваженим органом формою, копія якого надається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня після дня отримання від учасника відповідного запиту.

06.11.2006 року відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників тендеру, про що був складений протокол №108 про розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 7 статті 26 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі –Закон) до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом.

Статтею 27 Закону визначені підстави відхилення тендерних пропозицій, однією з яких є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Вимоги до змісту тендерної документації зазначені у ст.21 Закону: інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (відповідна технічна специфікація, плани, креслення, малюнки; кількість товару; додаткові послуги, які мають бути надані; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг тощо). Технічна специфікація, плани, креслення, малюнки чи описи предмета закупівлі повинні містити: детальний опис товарів з викладенням об‘єктивних технічних та якісних характеристик, вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі, посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів. Технічна специфікація не повинна містити посилань на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Відповідачем була розроблена тендерна документація на закупівлю товарів "Устаткування медичне", лот № 3 якої –Технічна характеристика на ультразвукову систему типу Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns вир. Німеччина або еквівалент, що узгоджується з наведеними вище приписами Закону.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №109 від 10.11.2006 тендерна пропозиція позивача після її розкриття була відхилена як така, що не відповідає тендерній документації з причин відсутності біопсійної насадки для лінійного датчика в опису комплектації та невизначеності в технічній характеристиці апарату можливостей даної діагностичної системи, що не дозволяє в подальшому визначити отримання результатів.

Позивач у тендерній пропозиції запропонував на участь у торгах ультразвукову систему ТЕСНNOS, виробництва ЕSАОТЕ S.p.A., Італія (еквівалент Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns вир. Німеччина) та надав технічний опис та характеристики ультразвукової діагностичної системи ТЕСНNOS FAMILY (сім‘ї ТЕСНNOS) на англійській та російській мові (том 2, а.с. 108-131), яка складається з окремих ультразвукових систем (апаратів) - ТЕСНNOS Раrtnеr; ТЕСNOS МР; ТЕСНNOS МРХ. При цьому, відповідно до Свідоцтва про державну реєстрацію № 4468/2005 (том 1, а.с. 55-57) до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення України внесені і дозволені до застосування у медичній практиці ультразвукові діагностичні прилади CARIS PLUS, ТЕСНNOS, MY LAB 25, MY LAB 50, MY LAB 70 виробництва ЕSАОТЕ S.p.A., Італія.

У Тендерній пропозиції позивача не конкретизовано, яка з моделей апарату УЗД пропонується до участі у торгах, її технічні характеристики та вартість, що позбавило відповідача можливості чітко визначити характеристики тієї діагностичної системи, яка б у разі акцептування пропозиції позивача була б поставлена лікарні.

Наявність у складі апарату для УЗД досліджень біопсійної насадки для лінійного датчика передбачено пунктом 10 розділу 6 Тендерної документації "Комплектація системи", у якому зазначений лінійний датчик для судинних та поверхневих досліджень з підтримкою усіх в.н. режимів з кількістю кристалів не менш ніж 192 та частотою 5-10 МГц, апертура не більше 35 мм в комплекті з біопсійною насадкою.

З наданої позивачем тендерної пропозиції та інших документів, зокрема, таблиці "Датчики для ультразвукових систем компанії ЕSАОТЕ" (том 2, а.с.124-125) вбачається, що до лінійних датчиків LA 523, LA 424, LA 532, LA 522 Е є можливість використання біопсійних наборів, тобто у базовій комплектації УЗД апарати, запропоновані позивачем, біопсійним датчиком не комплектуються. Оскільки позивач не конкретизував тип (модель) запропонованого апарату УЗД, з наданої тендерному комітету документації в частині наявності біопсійної насадки до лінійного датчика неможливо зробити висновок щодо її наявності саме у складі запропонованого УЗД апарату.

У п.5 Тендерної форми "Пропозиція" позивач погоджувався з тим, що замовник може відхилити його чи всі тендерні пропозиції згідно з умовами тендерної документації, та розумів, що замовник не обмежений у прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для нього умовами.

Виходячи з того, що відповідно до ч.7 ст.26 Закону замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв, одним з яких є ціна, і методики оцінки, після відхилення тендерної пропозиції позивача до оцінювання були допущені тендерні пропозиції ТОВ ВКФ "Сілмет", яке запропонувало апарат Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns вир. Німеччина вартістю 498560 грн., та приватного підприємця Товстокор Т.М., яка також запропонувала апарат Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns вир. Німеччина вартістю 500000 грн.

10.11.2006 року замовник визнав переможцем торгів на постачання ультразвукової системи Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns виробництва Німеччина для комунального закладу Сумської обласної ради "Сумська обласна клінічна лікарня" Товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ "Сілмет", тендерна пропозиція якого в цей же день була акцептована (лист №109/6).

Колегія погоджується з висновками судів з огляду на таке.

Відповідно до ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.12.2007, якою попередні судові акти у даній справі були скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, доручено останньому при новому розгляді справи надати ретельну правову оцінку доводам скаржника щодо підтвердження наданою відповідачем до суду пояснювальною запискою обставин комплектації запропонованої позивачем ультразвукової системи біопсійною насадкою (а.с.124-126 том 2), як це передбачено п.10.2 тендерної документації, оскільки саме відсутність такої біопсійної насадки стала підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача згідно протоколу засідання тендерного комітету №109 від 10.11.2006.

На виконання вимог ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України судом першої інстанції на підставі ретельної правової оцінки наявних у справі протоколу №108 про розкриття тендерних пропозицій від 06.11.2006, протоколу засідання тендерного комітету №109 від 10.11.2006, тендерної документації, тендерної пропозиції АТ "Медтехніка-Суми" та інших доказів по справі в їх сукупності з достовірністю встановлено, а позивачем не спростовано факт правомірного відхилення тендерним комітетом тендерної пропозиції АТ "Медтехніка-Суми", як такої, що не відповідає п.10 розділу 6 Тендерної документації "Комплектація системи", після чого з двох тендерних пропозицій, які залишилися для оцінки, переможцем відкритих торгів на придбання ультразвукового діагностичного комплексу було визнано ТОВ "ВКФ "Сілмет" за критерієм нижчої ціни, та обумовлену цим відповідність оспорюваних торгів та рішення тендерного комітету вимогам Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

При цьому суд правильно зазначив, що з наданої позивачем тендерної пропозиції та інших документів, зокрема, таблиці "Датчики для ультразвукових систем компанії ЕSАОТЕ" (а.с.124-125 том 2) вбачається, що до лінійних датчиків LA 523, LA 424, LA 532, LA 522 Е є можливість використання біопсійних наборів, тобто у базовій комплектації запропоновані позивачем УЗД апарати взагалі та лінійні датчики для судинних та поверхневих досліджень, як їх невід'ємні складові частини, біопсійною насадкою не комплектуються. Цілком очевидно, що можливість використання біопсійних наборів передбачає необхідність здійсненні додаткових витрат на їх закупівлю в порівнянні з запропонованою третьою особою базовою комплектацією УЗД апаратів біопсійною насадкою, як того вимагає п.10 розділу 6 Тендерної документації "Комплектація системи"

Наявні ж заперечення скаржника зводяться передусім до посилань на оцінку судом неналежних доказів по справі, а також до намагань надати перевагу певним доказам (письмові пояснення лікаря Ульянич В.В. по кримінальній справі, висновок Української асоціації фахівців з ультразвукової діагностики від 27.02.2007, виданий на депутатський запит тощо) перед оціненими судом доказами, однак, згідно імперативних вимог ч.2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду постанов Вищого господарського суду України, прийнятих з порушенням вимог ч.2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України (постанови ВСУ від 11.09.2007 у справі №1/151-3079 та від 11.09.2007 у справі №18/439).

Окрім того, відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абзаців 2, 11, 21 ст.1 Закону замовником вважається суб’єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю.

Тендерний комітет –група спеціалістів замовника, призначена відповідальною за здійснення процедур закупівлі. Переможець процедури закупівлі –учасник, тендерна пропозиція якого в результаті оцінки визнана найкращою та акцептована.

Згідно зі ст.26 Закону розгляд, відхилення, оцінку, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник.

Тобто, законом розгляд тендерних пропозицій, їх відхилення та прийняття відповідного рішення покладено на замовника (першого відповідача) та утворюваний ним тендерний комітет.

Таким чином, питання про допуск учасників до участі у тендері та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору віднесено до виключної компетенції спеціально уповноважених на це органів (тендерного комітету), а не суду, в зв’язку з чим судом першої інстанції обгрунтовано прийнято рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду рішень у справах, пов’язаних із застосуванням конкурсних (тендерних) процедур (постанова ВСУ від 19.10.2004 у справі №31/60).

Не заслуговують на увагу також бездоказові посилання скаржника на порушення відповідачем конкурентного законодавства (ч.2 ст. 5 ГК України, ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції") шляхом спрямованості процедури оспорюваних торгів безпосередньо на закупівлю конкретної торгівельної марки (фірми Сіменс"), оскільки, як правильно зазначив суд, відповідно до ч.3 ст.21 чинного на той час Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України за №42(16) від 16.10.2006р. (оголошення №42016006), спеціальному друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель, за №27 від 16.10.2006 р. (оголошення №13408270) та в інформаційній системі в мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України" була розміщена інформація про процедуру закупівлі (відкриті торги) на придбання ультразвукової системи типу Sоnо1іnе G 60S Sіеmеns вир. Німеччина або еквівалент (лот №3). Такі ж посилання містила і розроблена відповідачем тендерна документація.