Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Сервіс зв’язок", м. Севастополь (далі –ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок")

на постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 21.07.2008

зі справи № 20-2/390

за позовом відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ (далі –ВАТ "Укртелеком"), в особі Севастопольської філії ВАТ "Укртелеком", м. Севастополь

до ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок"

про стягнення 91 080 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача –Цимбалюка А.Л.,

відповідача –Гудзеватої Н.М.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Позов було подано про стягнення 91080 грн. заборгованості з оплати за організацію 759 з’єднувальних ліній обладнання телекомунікаційних мереж сторін у справі.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 26.11.2007 (суддя Шевчук Н.Г.) у позові відмовлено. У прийнятті зазначеного рішення суд з посиланням на приписи статей 11, 14, 509 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України (435-15) ), статті 58 Закону України "Про телекомунікації" виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.05.2008 було скасовано постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 31.01.2008 з даної справи та останню передано на новий розгляд до Севастопольського апеляційного господарського суду.

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 21.07.2008 (колегія суддів у складі: Гонтар В.І. –головуючий, судді Борисова Ю.В. і Гоголь Ю.М.): задоволено апеляційну скаргу ВАТ "Укртелеком"; рішення місцевого господарського суду скасовано; позов задоволено; з ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" стягнуто на користь ВАТ "Укртелеком" 91080 грн. заборгованості та суму судових витрат у справі. У прийнятті зазначеної постанови суд з посиланням на приписи статей 5, 57 Закону України "Про телекомунікації", статей 525, 520 ЦК України, а також Правил взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв’язку України від 08.12.2005 № 155 (z0071-06) , виходив з обґрунтованості позовних вимог.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи та відмовити в задоволенні позовних вимог "в повному обсязі". Скаргу з посиланням на приписи Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , названих Правил, Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ) мотивовано прийняттям згаданої постанови з порушенням норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу ВАТ "Укртелеком" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність і обґрунтованість оскаржуваної постанови, і просить залишити її без змін, а скаргу –без задоволення.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність її часткового задоволення з урахуванням такого.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- кількість з’єднувальних ліній, оплату за організацію яких ВАТ "Укртелеком" просить стягнути з ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок", визначено шляхом арифметичного підрахунку різниці між кількістю з’єднувальних ліній, які використані для підключення АТС 45, 46, 47 ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" до мережі ВАТ "Укртелеком" станом на 29.09.2004, і кількістю ліній, оплата за організацію яких була здійснена ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок";

- на підтвердження наявності 1560 з’єднувальних ліній станом на 29.09.2004 ВАТ "Укртелеком" подано акта інвентаризації підключень АТС 45, 46, 47 оператора ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" до мережі ВАТ "Укртелеком", затвердженого сторонами;

- така ж кількість з’єднувальних ліній, використаних для взаємопідключення АТС 45, 46, 47, підтверджується й актом інвентаризації станом на 01.02.2005, копію якого подано ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок";

- за твердженням ВАТ "Укртелеком", ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" здійснило оплату організації 531 та 270 з’єднувальних ліній, які використані для підключення АТС 45, 46, 47 оператора ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" до мережі ВАТ "Укртелеком", а залишилася неоплаченою організація 759 з’єднувальних ліній;

- подані ВАТ "Укртелеком" документи не є доказами того, що з’єднувальні лінії організовані саме ним і доказами виникнення у ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" обов’язку з оплати цих з’єднувальних ліній;

- акти виконаних робіт (наданих послуг) від 31.01.2001, 21.03.2002, 30.11.2002 складено сторонами про те, що ВАТ "Укртелеком" у відповідних місцях надано послуги ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок", а саме: надані у користування з’єднувальні лінії (вхідні і вихідні), які використовуються ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" своїх мереж до мереж електрозв’язку загального користування, та визначено вартість цих послуг у відповідності з кількістю використаних з’єднувальних ліній;

- акт приймання виконаних ВАТ "Укртелеком" робіт з організації з’єднувальних ліній чи інші докази виконання ним таких робіт відсутні;

- немає доказів існування між сторонами договірних чи інших зобов’язань, які передбачали б обов’язки ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" оплачувати організацію з’єднувальних ліній, зокрема, зазначених ВАТ "Укртелеком".

Судом апеляційної інстанції встановлено, що:

- 24.05.2006 ВАТ "Укртелеком" уклало з ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" договір № 322-27 "Про взаємоз’єднання телекомунікаційної мережі ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" в місті Севастополі" (далі –Договір № 322-27), відповідно до умов якого ВАТ "Укртелеком" забезпечує взаємоз’єднання обладнання телекомунікаційної мережі ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" з телекомунікаційною мережею загального користування;

- згідно з додатком № 2 до цього договору та з актом приєднання телекомунікаційної мережі (додаток № 3) ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" було надано в користування 1560 з’єднувальних ліній, організованих на місцевому рівні;

- вартість послуги з організації однієї з’єднувальної лінії склала 100 грн., а з ПДВ –120 грн.;

- ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" оплатило організацію 801 з’єднувальної лінії, а від оплати організації 759 з’єднувальних ліній ухиляється, в результаті чого утворилася заборгованість у сумі 91080 грн.;

- відповідно до додатку № 2 до Договору № 322-27 вартість робіт, виконаних ВАТ "Укртелеком", склала 156000 грн. –за організацію з’єднувальних ліній між АТС –45, 46, 47 та АМТС, ОПТС-1, ОПТС-2, ВВС у місті Севастополі;

- ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" оплачено вартість робіт з організації 801 з’єднувальної лінії, факт виконання робіт підтверджується відповідними актами та актами інвентаризації підключення і по суті названим товариством не оспорюється;

- факт надання точок підключення у кількості 1560 (включаючи 531 з’єднувальну лінію, оплачену відповідно до умов договору від 25.12.2002 № 2751, 270 з’єднувальних ліній, оплачених ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" шляхом придбання опціонів і 759 з’єднувальних ліній, оплата за організацію яких не проведена) вперше був задокументований сторонами в результаті інвентаризації у вересні 2004 року;

- Договір № 322-27 був укладений після тривалого листування ВАТ "Укртелеком" з ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок", "в ході якого він (відповідач) всіляко затягував момент підписання договору";

- оскільки всі точки підключення до телекомунікаційної мережі загального користування були надані операторові до укладення Договору № 322-27, у пункті 3.1 цього договору зазначено, що "згідно попередніх підключень" організовано 1838 з’єднувальних ліній (з них 278 міжміські з’єднувальні лінії) для взаємоз’єднання телекомунікаційних мереж сторін відповідно до договору від 25.12.2002 № 2751 і платіжного доручення від 17.02.2004 про сплату за організацію 270 з’єднувальних ліній. Підставою для виставлення рахунка є акт приймання комісії про готовність телекомунікаційних мереж сторін до взаємоз’єднання (додаток № 3). При цьому оплата за організацію 278 міжміських з’єднувальних ліній не передбачена законодавством, розрахунки за організацію 531 з’єднувальної лінії до АТС 45, 46, 47 проведені відповідно до умов договору від 25.12.2002 № 2751, організація 270 з’єднувальних ліній оплачена оператором шляхом придбання опціонів.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність у ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" обов’язку здійснити оплату організації зазначених у позовній заяві з’єднувальних ліній.

У згаданій постанові Вищого господарського суду України від 13.05.2008 з даної справи зазначалося, що у новому розгляді справи апеляційного господарського суду слід було встановити, за який період часу здійснюється стягнення заборгованості (або на який момент часу вона, на думку позивача, виникла). Ці обставини мали значення для правильного вирішення питання про те, чи передбачався чинним на відповідний період чи момент часу законодавством України (зокрема, Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) , іншими обов’язковими для сторін правилами) або укладеним сторонами договором, іншою угодою обов’язок ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" щодо оплати організації зазначених позивачем з’єднувальних ліній. Тим більше, що названим товариством взяття на себе такого обов’язку (в тому числі й за Договором № 322-27) заперечується. Однак і у новому розгляді справи апеляційною інстанцією відповідних обставин не з’ясовано.

Крім того, у тій же постанові Вищого господарського суду України вказувалося про необхідність під час нового розгляду справи перевірити належними засобами доказування доводи скаржника стосовно:

здійснення будівництва з’єднувальних ліній не ВАТ "Укртелеком", а третьою особою –ТОВ "Севтелеком";

додержання сторонами передбаченого договором від 25.12.2002 № 2751 та іншими документами такого порядку взаємодії сторін в організації з’єднувальних ліній, за якого, по-перше, ТОВ "Оптіма-Сервіс зв’язок" здійснюється оплата вартості організації з’єднувальних ліній, а по-друге - ВАТ "Укртелеком" організовується взаємоз’єднання за допомогою зазначених ліній.

Однак в оскаржуваній постанові про відповідні доводи скаржника навіть не згадується.

Не з’ясувавши належним чином обставин, що входять до предмету доказування в даній справі та не виконавши вказівок касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції в новому розгляді справи припустився неправильного застосування вимог:

частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи;

частини першої статті 43 ГПК України стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності;

частини першої статті 111-12 названого Кодексу про обов’язковість вказівок, що містяться у постанові касаційної інстанції, під час нового розгляду справи.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, відповідно до частини першої статті 111-10 названого Кодексу оскаржувана постанова підлягає скасуванню; справу ж слід передати на новий розгляд до Севастопольського апеляційного господарського суду. У такому розгляді названому суду слід встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку, виконавши вказівки, вміщені і постанові Вищого господарського суду України від 13.05.2008 в даній справі, та вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статтями 111-7 –111-12 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Сервіс зв’язок" задовольнити частково.

2. Постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 21.07.2008 зі справи № 20-2/390 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Севастопольського апеляційного господарського суду.