640/19887/20 Про визнання протиправним та скасування рішення комісії АМК України - 11.07.2022 Прийняття

за позовом Департаменту житлово-комунальної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Антимонопольного комітету України (далі також - АМК), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство (далі - КП) "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція", про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою АМК

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2021, ухвалене у складі головуючого судді Смолія І.В.

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Файдюка В.В., суддів Мєзєнцева Є.І., Собківа Я.М.,

І. РУХ СПРАВИ

1. 20.08.2020 Департамент житлово-комунальної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до суду з позовом, у якому просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення АМК від 16.04.2020 №244-р "Про результати розгляду справи про державну допомогу" в частині пункту 5.2. мотивувальної частини та 2-8 резолютивної частини рішення, а саме:

в частині визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України від 01.07.2014 № 1555-VII "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" (1555-18) (далі - Закон № 1555-VII (1555-18) );

в частині визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) ;

в частині зобов`язання Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) припинити надання незаконної державної допомоги, яка надається КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049;

в частині зобов`язання КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, до бюджету міста Києва;

в частині зобов`язання Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) вчинити заходи з виконання цього рішення;

в частині зобов`язання КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення вчинити заходи визначені у пункті 7;

в частині зобов`язання Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) проінформувати АМК про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців та про повернення незаконної державної допомоги протягом шести місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення та надати належні докази виконання цього рішення;

2) визнати, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) .

3) зобов`язати АМК утриматись від вчинення дій, пов`язаних з віднесенням до державної допомоги недопустимої для конкуренції відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) компенсації витрат КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" на утримання служби замовника робіт з будівництва відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дія Закону № 1555-VII (1555-18) не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання на утримання служби замовника та дотримання чотирьох критеріїв Almark, згідно із якими суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені; методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами; компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг; у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

2. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 28.05.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021, задовольнив позовні вимоги.

3. 05.11.2021 АМК звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

4. Верховний Суд ухвалою від 29.11.2021 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. У справі, яка розглядається суди встановили, що на підставі рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 (зі змінами), Департаментом житлового-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до АМК було направлено повідомлення про нову державну допомогу від 26.06.2019 (вх. № 428-ПДД).

Департаментом моніторингу та контролю державної допомоги АМК видано подання від 23.10.2019 № 500-01/4407-п про початок розгляду справи для проведення поглибленого дослідження аналізу допустимості державної допомоги № 500-26.15/121-19ДД для конкуренції.

16.04.2020 АМК прийнято рішення № 244-р "Про результати розгляду справи про державну допомогу", згідно із яким:

1. Визнано, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 (зі змінами), КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція", що перераховується підрядним організаціям, які визначаються за конкурсною процедурою відповідно до Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (922-19) , для облаштування дитячих та спортивних майданчиків, реконструкції та модернізації ліфтового господарства, не є державною допомогою відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) .

2. Визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 (зі змінами), КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) .

3. Визнано, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 (зі змінами), КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) .

4. Зобов`язано Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) припинити надання незаконної державної допомоги, яка надається КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 (зі змінами).

5. Зобов`язано КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, до бюджету міста Києва.

6. Зобов`язано Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА):

- негайно після офіційного оприлюднення цього рішення розпочати його виконання;

- у двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення цього рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнати недопустимою для конкуренції цим рішенням, в обсязі, наданому КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" на дату офіційного оприлюднення цього рішення;

- ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція";

- у разі порушення провадження у справі про банкрутство КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) зобов`язаний вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги;

- забезпечити повернення незаконної державної допомоги КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення;

- у разі наявності підстав, які унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) цього рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення у повному обсязі.

7. КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення:

- вчинити дії, передбачені заходами Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), для забезпечення повернення незаконної державної допомоги;

- повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, в обсязі наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення, шляхом перерахування у дохід загального фонду бюджету міста Києва;

- інформувати Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та АМК про виконання цього рішення;

- надати Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та АМК докази виконання цього рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання.

8. Зобов`язати Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) проінформувати АМК про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців та про повернення незаконної державної допомоги протягом шести місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення та надати належні докази виконання цього рішення.

Позивач, вважаючи такі висновки АМК необґрунтованими, а рішення протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції виходив із дотримання КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" чотирьох критеріїв Альтмарк, тому витрати на утримання служби замовника не є державною допомогою. Витрати на утримання служби замовника є складовою зведеної кошторисної частини проектної документації з будівництва кожного окремого об`єкта, яка в повному обсязі проходить комплексну державну експертизу, після чого підлягає затвердженню у встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" (560-2011-п) порядку. При цьому суд вважає, що штучне виокремлення із загальної затвердженої кошторисної вартості будівництва об`єкту будь-якої частини витрат є невмотивованим. Те, що Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та комунальні підприємства не надали запитувані відповідачем відомості, не позбавляло АМК можливості звернутися до експертів чи до інших підприємств, які мають право виконувати функції замовника для отримання доказів та інформації, яка цікавила контролюючий орган. Натомість, відповідач обмежився лише запитами до надавача та отримувача допомоги, що, на думку суду, є неналежним виконанням контролюючим органом своїх обов`язків з проводження дій, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

7. Касаційна скарга АМК обґрунтована, зокрема тим, що ухвалюючи рішення у справі суди попередніх інстанцій не врахували, що відбулось ототожнення органу місцевого самоврядування, який має власні функції та повноваження як самостійного суб`єкта правовідносин з суб`єктом господарювання, який фактично підміняє собою органи місцевого самоврядування, не маючи на те відповідних повноважень.

8. У відзиві на касаційну скаргу АМК Департамент житлово-комунальної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вказує на законність та обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій, у зв`язку із чим просить залишити останню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), колегія суддів виходить із такого.

10. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Відповідно до статті 7 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за допустимістю державної допомоги для конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, визначені Законом № 1555-VII (1555-18) .

12. Згідно з преамбулою до Закону № 1555-VII (1555-18) цей Закон встановлює правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов`язань України у сфері державної допомоги.

13. Державна допомога суб`єктам господарювання (далі - державна допомога) - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності (пункт 1 частини першої статті 1 Закону № 1555-VII).

14. Частиною четвертою статті 6 Закону № 1555-VII визначено, що рішення про визнання державної допомоги допустимою згідно із вимогами цього Закону приймає Уповноважений орган.

15. Згідно із пунктом 6 частини першої 1 статті 8 Закону № 1555-VII до повноважень Уповноваженого органу належить, зокрема визначення порядку розгляду справ про державну допомогу.

16. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 1555-VII Уповноваженим органом у сфері державної допомоги є Антимонопольний комітет України.

17. До повноважень Уповноваженого органу належить, зокрема, отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги у порядку, встановлену цим Законом, визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції, прийняття рішень, передбачених цим Законом (пункт 2 частини другої статті 8 Закону № 1555-VII).

18. Частиною п`ятою статті 9 Закону № 1555-VII визначено, що повідомлення про нову державну допомогу подаються надавачами державної допомоги Уповноваженому органу у визначеному ним порядку з урахуванням строків розгляду повідомлення та справи про державну допомогу, визначених цим Законом.

19. Відповідно до частини шостої статті 9 Закону № 1555-VII повідомлення про нову державну допомогу повинні містити вичерпну та достовірну інформацію про мету, очікуваний результат, обсяг, строк, форми, правові підстави, надавачів та отримувачів державної допомоги.

20. Враховуючи вищенаведене, згідно із Законом № 1555-VII (1555-18) саме надавач державної допомоги під час подання до Комітету повідомлення про нову державну допомогу повинен надати всю вичерпну та достовірну інформації щодо умов надання такої державної допомоги.

21. Крім того, пунктом 30 додатку 1 до Порядку подання та оформлення повідомлень про нову державну допомогу та внесення змін до умов чинної державної допомоги, затвердженого розпорядженням АМК від 03.03.2016 № 2-рп (далі - Порядок № 2-рп) передбачено, що надавач державної допомоги надає будь-яку іншу інформацію, необхідну для прийняття органами АМК обґрунтованого рішення (наприклад додаються відповідні документи, звіти, діаграми, пояснювальні та аналітичні записки, довідки, малюнки, презентації тощо, будь-яка інша інформація, необхідна для розгляду повідомлення про нову індивідуальну державну допомогу).

22. При цьому, статтею 1 Закону № 1555-VII визначено, що надавачі державної допомоги - це органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також юридичні особи, що діють від їх імені, уповноважені розпоряджатися ресурсами держави чи місцевими ресурсами і ініціюють та/або надають державну допомогу. Отже, Департамент житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) є надавачем повідомленої державної допомоги, тобто повністю володіє інформацією щодо всіх умов надання повідомленої державної допомоги КП "Київбудреконструкція".

23. Відповідно до Розділу ІV Порядку № 8-рп доказами у справі про державну допомогу можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість прийняти рішення, передбачене частиною сьомою статті 11 Закону № 1555-VII та пунктом 1 розділу ІХ цього Порядку.

24. Такі дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб; пояснення службових осіб та громадян; письмові докази; висновки експертів, призначених органом АМК із числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; речові докази, у тому числі отримані за результатами перевірки органами АМК суб`єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними законодавства про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

25. Відповідно до пункту 3 Порядку № 8-рп збір доказів здійснюється органами та/чи службовцями АМК незалежно від місцезнаходження доказів.

Службовцями АМК, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін.

26. Таким чином, збір повної та об`єктивної інформації щодо питань, які необхідно вирішити під час розгляду справ про нову державну допомогу, покладається на органи чи службовців комітету, а не на надавача та отримувача державної допомоги.

27. Отже, посилання відповідача на те, що Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та комунальні підприємства не надали запитувані відповідачем відомості не позбавляло АМК можливості звернутися до експертів чи до інших підприємств, які мають право виконувати функції замовника для отримання доказів та інформації, яка цікавила контролюючий орган.

28. Натомість, відповідач обмежився лише запитами до надавача та отримувача допомоги, що, на думку Верховного Суду, є неналежним виконанням контролюючим органом своїх обов`язків з проводження дій, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін.

28. При цьому підпунктом 2 пункту "а" частини першої статті 31 Закону України від 21.05.1997 № 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон № 280/97-ВР (280/97-ВР) ) визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

29. Частиною третьою статті 33 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI (3038-17) ) визначено, що при комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством.

30. Вказані норми передбачають альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсних засадах.

31 Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону № 3038-VI замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

32. Згідно із статтею 8 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

33. Управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом (стаття 24 ГК України).

34. Згідно із частиною першою статті 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

35. Комунальне підприємство, яке є третьою особою у справі, утворене відповідним рішенням Київської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Комунальне підприємство здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).

36. Відповідно до статуту комунальне підприємство утворено з метою організації служби замовника з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об`єктів підприємств, установ та організацій галузей освіти, охорони здоров`я, зв`язку, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва. Зазначене підприємство здійснює господарську діяльність, пов`язану з інвестуванням в об`єкти міської інфраструктури із застосуванням процедур публічних закупівель.

37. Вказані обставини свідчать про те, що Київська міська рада на підставі свого рішення створила та підпорядкувала Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) комунальні підприємства з метою здійснення функцій замовника будівництва об`єктів соціальної інфраструктури.

38. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органом місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка в чинному законодавстві. А тому, у контексті обставин цієї справи, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

39. Вказані обставини спростовують доводи АМК про те, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі, не відповідають вимогам чинного законодавствам України.

40. Перелік об`єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає, враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення.

41. На стадії визначення замовника присутня лише суспільна потреба у об`єкті, який має назву, орієнтовні технічні показники (параметри), тобто відсутній предмет закупівлі, який необхідний для проведення процедури, відсутня ціна. Чинним законодавством не встановлена процедура чи методика закупівлі робіт чи послуг за відсутності предмета закупівлі.

42. Комунальні підприємства (підзвітні і підконтрольні Київській міській раді, усе їх майно є комунальною власністю територіальної громади міста Києва), виконуючи функції замовника, реалізують волю і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва.

43. В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

44. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що метою діяльності комунальних підприємств під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, а - створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

45. З урахуванням наведеного, оскільки, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт соціальних об`єктів є інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур державних закупівель, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що дія Закону № 1555-VII (1555-18) не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника.

46. При цьому, за правилами статті 30 Закону № 280/97-ВР до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, організація благоустрою та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів.

47. Відповідно до статті 15 Закону України від 06.09.2005 № 2807-IV "Про благоустрій населених пунктів" (далі - Закон № 2807-IV (2807-15) ) органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності; підприємство та балансоутримувач забезпечують належне утримання і своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації; орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об`єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів.

48. Частиною третьою статті 20 Закону № 2807-IV передбачено, що фінансування місцевих програм з благоустрою населених пунктів проводиться за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів.

49. Так, згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 1555-VII послуги, що становлять загальний економічний інтерес - це послуги, пов`язані із задоволенням особливо важливих загальних потреб громадян, що не можуть надаватися на комерційній основі без державної підтримки.

50. У частині другій статті 3 Закону № 1555-VII зазначено, що дія цього Закону не поширюється, зокрема, на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з: інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель; наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

51. Тобто, КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об`єктах виробничої інфраструктури та виконує завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес, що підтверджує висновки судів попередніх інстанцій про те, що дія Закону № 1555-VII (1555-18) не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника.

52. При цьому, відповідно до рішення Суду Європейського Союзу від 24.07.2003 № 280/00 у справі Altmark Trans GmbH, Regierungspr sidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (далі - Рішення у справі Альтмарк, критерії Altmark) компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб`єктам господарювання, якщо задовольняються такі чотири критерії:

1) суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені;

2) методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами;

3) компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг;

4) у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

53. При дотриманні усіх чотирьох вищезазначених критеріїв, компенсація обґрунтованих витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес не становитиме державну допомогу суб`єктам господарювання.

54. У справі, яка розглядається суди встановили, дотримання комунальним підприємством усіх наведених вище чотирьох критеріїв, а також те, що витрати на утримання служби замовника є складовою зведеної кошторисної частини проектної документації з будівництва кожного окремого об`єкта, яка в повному обсязі проходить комплексну державну експертизу після чого підлягає затвердженню у встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" (560-2011-п) порядку, що дає підстави погодитись із висновками судів попередніх інстанцій про те, витрати на утримання служби замовника не є державною допомогою.

55. При цьому Верховний Суд вважає, що штучне виокремлення із загальної затвердженої кошторисної вартості будівництва об`єкту будь-якої частини витрат є необґрунтованим.

56. З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення АМК від 16.04.2020 № 244-р "Про результати розгляду справи про державну допомогу" в частині:

визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція", для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) ;

визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік", та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція", для здійснення функцій замовника, є державною допомогою недопустимою для конкуренції відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) ;

зобов`язання припинити надання незаконної державної допомоги, яка надається КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049;

57. Разом з тим, частиною п`ятою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема, шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень.

58. З урахуванням способів захисту, визначених у статті 5 КАС України, не підлягає задоволенню позовна вимога визнати, що підтримки, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) , оскільки така вимога не узгоджується із способами захисту порушеного права, визначеними цією статтею.

59. У зв`язку з цим судові рішення підлягають частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні вимоги про визнання вказаної вище підтримки такою, що не є державною допомогою відповідно до Закону № 1555-VII (1555-18) .

60. Враховуючи, що згідно із статтею 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення підлягають частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у відповідній частині, а в решті - залишенню без змін.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021 в частині задоволених позовної вимоги про визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049 Комунальному підприємству "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція", для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України від 01.07.2014 № 1555-VII "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" (1555-18) , з ухваленням в цій частині нового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.