Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого:

Кравчука Г.А.

суддів:

Мачульського Г.М.

Шаргала В.I.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

касаційну скаргу

Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд"

на постанову

Київського апеляційного господарського суду

від

22.02.2007р.

у справі

господарського суду

№ 31/43-47/167

м. Києва

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд"

до

Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд"

про

стягнення заборгованості та пені

за участю представників

- позивача:

Сохана В.Є. (доручення від 22.12.2006р.)

- відповідача:

Гомон Г.Р. (довіреність №П/9-8-29юр від 10.01.2007р.), -

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2006р. №05-5-47/11635 зустрічну позовну заяву Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд" про стягнення 77 826, 20 грн. основного боргу, витрат по сплаті держмита у сумі 778, 26 грн. та 118 грн. за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу повернуто особі, що її подала без розгляду на дооформлення, з посиланням на п.п.1, 2, 3 ст.63 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Рішенням Господарського суду м. Києва від 27.09.2006р. (суддя Станік С.Р.) позов задоволено, постановлено стягнути з Української державної корпорації "Укрмонтажспецбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд" суму заборгованості в розмірі 50 829, 40 грн., 3 860, 25 грн. пені а також 547 грн. витрат по сплаті держмита і 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Оскарженою постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2007р. (колегія суддів у складі: головуючого -судді Отрюха Б.В., суддів Верховця А.А., Тищенко А.I.) це рішення суду залишено без змін. Також постановлено ухвалу Господарського суду м. Києва від 26.09.2006р. №05-5-47/11635 скасувати, зустрічний позов Української державної корпорації "Укрмонтажспецбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд" про стягнення 77 826, 20 грн. повернути до господарського суду м. Києва для розгляду по суті.

В своїй касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2006р. і постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2007р. скасувати і прийняти нове рішення яким в позові Товариству з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд" відмовити, а зустрічний позов Української державної корпорації "Укрмонтажспецбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичинабуд" задовольнити, посилаючись на порушення господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, а саме: ст.321 Господарського кодексу України (436-15) , п.4 ст.844 Цивільного кодексу України (435-15) , п.23 Загальних умов укладання та виконання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005р. №668 (668-2005-п) , ст.ст.22, 33, 34, 43, 58, 60 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

Переглянувши у касаційному порядку судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 27.07.2004р. між сторонами було укладено Договір (далі договір), відповідно до умов якого позивач, як підрядник, прийняв на себе зобов'язання по виконанню робіт по будівництву закладу соціального призначення -Яремчанського міського центру зайнятості у Iвано-Франківській області, а відповідач, в свою чергу, як генпідрядник зобов'язувався оплатити виконані роботи. Загальна вартість виконаних робіт узгоджена сторонами у розмірі 1636422 грн. Відповідно до визначеного порядку розрахунків за виконані роботи, вказані розрахунки повинні проводитись при виконанні видів робіт, етап завершення яких становить один місяць. При цьому відповідач (генпідрядник) сплачує позивачу 100% виконаних робіт на умовах авансу, а етап завершення яких до трьох місяців (згідно будівельних норм) -у розмірі 30% вартості таких робіт. Сторони визначились, що остаточний розрахунок по завершенні етапів робіт виконується на підставі актів виконаних робіт на протязі 5 банківських днів, після підписання актів виконаних підрядних робіт. Загальна вартість виконаних робіт склала 1 765 077 грн. Претензій по виконанню робіт у відповідача до позивача не було, однак відповідачем було сплачено 1 714 248, 20 грн. Сума заборгованості склала 50 829, 40 грн., відповідно до Довідки про дебіторську заборгованість від 17.02.2006р. Позивач неодноразово надсилав претензії відповідачу, в яких вимагав сплати заборгованості, а відповідач, в свою чергу, гарантував погасити заборгованість за виконані роботи протягом березня-квітня 2006р., тобто відповідач, як вважають суди попередніх інстанцій, по суті визнав свою заборгованість перед позивачем. Стягнення з відповідача суми заборгованості в розмірі 50 830 грн. та пені в розмірі 3 860 грн. послужило причиною звернення з позовом до господарського суду.

Приймаючи оскаржувані судові рішення та задовольняючи позов суди попередніх інстанцій виходили з того, що договірна ціна об'єкту будівництва по договору на виконання підрядних робіт від 27.08.2004 року є приблизною, або динамічною в силу того, що вона визначена не на основі кошторису, який сторонами не складався та відповідним чином не затверджувався, через що дана договірна ціна коригувалась з урахуванням уточнення обсягів робіт. Позивач, як вважають суди, виконав передбачений законом обов'язок та попередив відповідача про виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни. При цьому суди виходили з того, що таке повідомлення здійснено листом №06/06/2005 від шостого червня 2005 року, двосторонньо - затвердженими Довідками (типова форма №КБ-3) про вартість виконаних підрядних робіт і Актами приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) за період вересень 2004 року - липень 2005 року.

Скасовуючи ухвалу місцевого господарського суду, та повертаючи до Господарського суду м. Києва для розгляду по суті зустрічну позовну заяву Української державної корпорації "Укрмонтажспецбуд" до ТОВ "Галичинабуд" про стягнення 77 826,20 грн. суд апеляційної інстанції мотивував свою постанову тим, що зустрічний позов взаємно пов'язаний з первісним, та зазначив у своїй постанові, що в матеріалах справи містяться всі необхідні докази для спільного розгляду первісного та зустрічного позову.

Між тим, судові рішення підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, як вбачається із оскарженої постанови суду апеляційної інстанції, цим судом скасовано ухвалу місцевого господарського суду, а зустрічну позовну заяву Української державної корпорації "Укрмонтажспецбуд" до ТОВ "Галичинабуд" про стягнення 77 826,20 грн. постановлено повернути до Господарського суду м. Києва для розгляду по суті. При цьому із зустрічної позовної заяви вбачається що зазначена в ній сума до стягнення безпосередньо пов'язана з первісним позовом.

Згідно ст.60 ГПК України (1798-12) відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом, при цьому зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

Суд апеляційної інстанції визнав, що зустрічний позов взаємно пов'язаний з первісним, та зазначив у своїй постанові, що в матеріалах справи містяться всі необхідні докази для спільного розгляду первісного та зустрічного позову.

Скасувавши ухвалу місцевого господарського суду та постановивши повернути зустрічну позовну заяву до Господарського суду м. Києва для розгляду по суті, суд апеляційної інстанцій дійшов висновку про правомірність рішення місцевого господарського суду про стягнення суми за первісним позовом.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, щодо того, що зустрічний позов взаємно пов'язаний з первісним, однак при цьому судами було порушено право позивача на справедливий судовий розгляд, передбачене ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, а також порушено приписи ст.129 ч.3 п.п.2, 4 Конституції України (254к/96-ВР) , згідно якої одними із основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а також змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів.

При цьому сама зустрічна позовна заява надійшла до Вищого господарського суду України разом зі справою та касаційною скаргою.

За вказаних обставин судові рішення в справі підлягають скасуванню.

Крім того, скасовуючи попередні судові рішення, що були прийняті в цій справі, та передаючи цю справу на новий розгляд колегія суддів Вищого господарського суду України виходила з того, що між сторонами у даній справі було укладено Договір, відповідно до умов якого позивач, як підрядник, прийняв на себе зобов'язання по виконанню робіт по будівництву закладу соціального призначення -Яремчанського міського центру зайнятості у Iвано-Франківській області, а відповідач, в свою чергу, як генпідрядник зобов'язувався оплатити виконані роботи. Загальна вартість виконаних робіт узгоджена сторонами у розмірі 1636422 грн. При цьому суд касаційної інстанції виходив з того, що між сторонами склались договірні відносини, що регулюються договором субпідряду та приписами ч.2 ст.319 ГК України (436-15) , відповідно до якої у разі залучення підрядником до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Між тим, в порушення вимог ст.111-12 ГПК України (1798-12) суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, при новому розгляді справи цих вказівок не врахували, та не правильно застосували до спірних правовідносин сторін норми матеріального права, а саме, ст.878 ЦК України (435-15) . Iз цієї норми, з урахуванням договірних відносин сторін та приписів ч.2 ст.319 ГК України (436-15) , вбачається, що саме відповідач, який виступає перед позивачем як замовник, а не позивач у даній справі, має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. При цьому, судами не враховано, що сторони у договорі узгодили вартість виконання робіт у розмірі 1636422 грн., і судами не встановлено що в цей договір вносились зміни стосовно вартості робіт. Згідно пп.2.2 договору ціна по даному договору може бути змінена при узгодженні з генпідрядником у певних випадках, визначених цим підпунктом.

Також, суди, задовольняючи після нового розгляду справи позов, виходили з того, що позивач своєчасно попередив відповідача про виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис пославшись при цьому на двосторонньо - затверджені Довідки (типова форма №КБ-3) про вартість виконаних підрядних робіт, та на Акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-2в) за період вересень 2004 року - липень 2005 року. Як вбачається із досліджених судами Довідок (типова форма №КБ-3), ця форма затверджена наказом Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року №237/5 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві".

Згідно пп..1, 2 Пояснень щодо заповнення "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт" (типової форми N КБ-3), затверджених цим наказом, Довідка за формою N КБ-3 складається щомісячно фахівцями будівельного підприємства, якщо підприємством у звітному періоді виконувались будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи, незалежно від форми власності цього підприємства та джерел фінансування цих робіт.

Відповідно до п.1 Пояснень щодо заповнення "Акту приймання виконаних підрядних робіт" (типової форми N КБ-2в), акт приймання виконаних підрядних робіт складається для визначення вартості вже виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві на основі журналу обліку виконаних робіт (форма N КБ-6) у двох примірниках і подається субпідрядником генпідряднику, генпідрядником - замовнику (забудовнику).

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст.111-12 ГПК України (1798-12) при новому розгляді справи вказані обставини не дослідили, та не дали належної оцінки вказаним доказам.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи колегія суддів Вищого господарського суду України відзначає, що складення та затвердження вказаних документів щодо виконаних підрядних робіт не є попередженням відповідача про перевищення кошторису у розумінні статті 321 ГК України (436-15) .

Таким чином в порушення вимог ст.111-12 ГПК України (1798-12) , вирішуючи спір, суди не врахували висновків та мотивів, за якими були скасовані попередні судові рішення в цій справі, при тому, що вони є обов'язковими при новому розгляді справи.

Наведені порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права як такі, що призвели до прийняття неправильних судових рішень у справі та не можуть бути усунені касаційною інстанцією в силу положень ч. 2 ст. 111-5 та ст. 111-7 ГПК України (1798-12) , є підставою для їх скасування з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові, всебічно, повно й об'єктивно встановити обставини справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 п.3, 111-10 ч.1, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт "Укрмонтажспецбуд" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2007р. та рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2006р. у справі № 31/43-47/167 Господарського суду міста Києва скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.