Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.–головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Одеса (далі –відділення АМК)

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2006

зі справи № 9/205-06-5910

за позовом концерну "Веселка", м. Одеса

до відділення АМК

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

концерну "Веселка" –Новака І.О.,

відділення АМК –Харченка В.Г.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Концерн "Веселка" звернувся до господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відділення АМК від 17.03 2006 № 11-рш у справі № 10-03/2005 (далі –оспорюване рішення).

Рішенням названого суду від 14.07.2006 (суддя Бакланова Н.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2006 (колегія суддів у складі: суддя Пироговський В.Т. –головуючий, судді Картере В.І., Жеков В.І.), позов задоволено. У прийнятті зазначених рішення та постанови попередні судові інстанції виходили з того, що зібрані у справі докази свідчать про прийняття оспорюваного рішення з порушенням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (z0317-02) (далі –Методика), та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі –Закон).

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України відділення АМК просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального права. Скаргу мотивовано тим, що електропостачання всіх суб'єктів ринку здійснюється лише концерном "Веселка", а стягнення з таких суб'єктів подвійної плати за спожиту електричну енергію є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі –Закон). Крім того, за твердженням скаржника, пропуск позивачем двомісячного строку оскарження оспорюваного рішення відділення АМК є підставою для припинення провадження у справі.

У відзиві на касаційну скаргу концерн "Веселка" зазначає про правильність та обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій та просить залишити оскаржувану постанову без змін, а скаргу –без задоволення.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі –Закон) рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України (1798-12) .

Перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що:

- згідно з оспорюваним рішенням:

концерн "Веселка" у 2004-2005 роках займав монопольне (домінуюче) становище на ринку надання комунальних послуг, у тому числі послуг з забезпечення електропостачанням, на території ринку "Новий" із часткою, яка перевищує 35%;

дії концерну "Веселка" у вигляді встановлення умов, за яких споживачі комунальних послуг концерну "Веселка" сплачують подвійну плату за спожиту електроенергію, а саме – у складі орендної плати та за показниками індивідуальних приладів обліку електроенергії, а також за яких споживачі сплачують за електроенергію за безпідставно завищеними тарифами, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, а саме зловживанням монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що призвело до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та споживачів;

за вчинені порушення на концерн "Веселка" накладено штраф на загальну суму 17000 грн.;

- оспорюване рішення прийнято за результатами розгляду відділенням АМК заяви суб'єкта господарювання, що здійснює діяльність на території ринку "Новий", та розгляду цим відділенням справи № 10-03/2005 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції концерном "Веселка";

- в оспорюваному рішенні визначено товарні межі ринку та встановлено, що концерн "Веселка" надає комунальні послуги, зокрема послуги з електропостачання, на території ринку "Новий"; споживачами послуг є підприємства та приватні підприємці, які реалізують товари на ринку;

- за оспорюваним рішенням територіальними межами ринку є територія ринку "Новий", яку обслуговує позивач;

- АМК зазначив, що дослідження територіальних меж ринку показало: для споживачів послуг з енергопостачання існують великі бар'єри переходу з одного ринку на інший, а саме: для укладення споживачами прямих договорів з ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" необхідно мати електроустановку, здійснити обстеження технічного стану електроустановок, здійснити перевірку технічної можливості підключення до електромережі енергопостачальника електромереж підприємців.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо правомірності застосування відділенням АМК України заходів майнової відповідальності до концерну "Веселка" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до оспорюваного рішення.

Відповідно до частин першої, другої статті 12 Закону суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Розроблена відповідно до статті 12 Закону Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (z0317-02) і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Згідно з пунктом 1.2 Методики (z0317-02) об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг. Пунктом 2.1 Методики (z0317-02) передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Таким чином, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Згідно з пунктом 5.1 Методики (z0317-02) товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Пунктом 6.1 Методики (z0317-02) передбачено, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Пункт 1.3 Методики (z0317-02) визначає бар'єри вступу на ринок як обставини, що перешкоджають новим суб'єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб'єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку, а бар'єри виходу з ринку –як обставини, що перешкоджають (обмежують) суб'єктам господарювання, що діють на цьому ринку, покинути його з метою знайти на інших товарних ринках покупців (продавців) у зв'язку з труднощами реалізації того, у що був вкладений капітал.

Задовольняючи позов про визнання недійсним оспорюваного рішення, господарські суди виходили, зокрема, з того, що:

концерн "Веселка" не є суб'єктом надання комунальних послуг, оскільки аналіз статей 10, 13, 19, 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" дає підстави для висновку, що названа група послуг передбачає надання усього комплексу послуг для забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях; тобто послуги енергопостачання є лише складовою комунальних послуг;

при визначенні бар'єрів вступу на ринок та бар'єрів виходу з ринку відповідач не подав належних доказів на підтвердження висновку про необхідність понесення споживачами значних витрат часу та коштів при укладенні прямих договорів про енергопостачання з ВАТ "ЕК "Одесаобленерго".

Крім того, слід зазначити, що, як вбачається з установлених судовими інстанціями обставин, у визначенні бар'єрів вступу на ринок відповідач оцінював лише ситуацію, яка склалася з отриманням зазначених послуг споживачами, тоді як згідно з пунктом 1.2 Методики (z0317-02) слід було оцінювати можливості інших суб'єктів господарювання з надання послуг, аналогічних тим, що надавалися цим підприємством, або можливості припинення надання цих послуг. До того ж відповідач визначив територіальні межі зазначеного товарного ринку у межах території ринку "Новий", але не навів доказів, на підставі яких він дійшов висновку щодо економічної недоцільності отримання споживачами аналогічних послуг за межами цього ринку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та з урахуванням наведених законодавчих приписів господарські суди у розгляді справи дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання концерну "Веселка" монополістом на ринку комунальних послуг, а отже, і для правової кваліфікації його дій за статтею 13 Закону.

Статтею ж 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В абзаці першому пункту 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 (v5_35800-00) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації –позивача у справі.

Доводи скаржника про необхідність припинення провадження у справі з мотивів пропуску позивачем встановленого статтею 60 Закону двомісячного строку оскарження оспорюваного рішення є безпідставними.

Так, частиною другою статті 250 Господарського кодексу України передбачено можливість захисту кожним суб'єктом господарювання своїх прав та законних інтересів шляхом визнання повністю або частково недійсними актів, зокрема, органів державної влади, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання.

Згідно з частиною сьомою статті 40 названого Кодексу рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду.

За змістом частин третьої, четвертої статті 217 Господарського кодексу України до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції, зокрема, уповноваженими органами державної влади. Частинами першою і другою статті 249 названого Кодексу визначається право суб'єкта господарювання на оскарження до суду рішення будь-якого органу державної влади щодо застосування до нього адміністративно-господарських санкцій та право звернення до суду із заявою про визнання недійсним акта органу державної влади у разі прийняття таким органом акта, що не відповідає законодавству, і порушує права чи законні інтереси суб'єкта господарювання.

З огляду на наведені положення Господарського кодексу України (436-15) , як зазначено у підпункті 6.2.4 пункту 6 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 (v5_35800-00) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" (в редакції президії Вищого господарського суду України від 04.07.2005 № 04-5/202 (v_202600-05) ), у вирішенні питань щодо строку оскарження до суду рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень про застосування до суб'єктів господарювання адміністративно-господарських санкцій необхідно виходити з вимог частини першої статті 223 названого Кодексу.

Відповідно до статті 223 Господарського кодексу України при реалізації в судовому порядку відповідальності за правопорушення у сфері господарювання застосовуються загальні та скорочені строки позовної давності, передбачені Цивільним кодексом України (435-15) , якщо інше не встановлено цим Кодексом. Строки застосування адміністративно-господарських санкцій до суб'єктів господарювання встановлюються цим Кодексом.

Отже, оскільки чинним законодавством України не передбачено винятків щодо застосування позовної давності до вимог про визнання актів недійсними, до таких позовів застосовується загальний строк позовної давності, встановлений статтею 257 Цивільного кодексу України, тобто тривалістю у три роки.

За таких обставин оскаржувану постанову прийнято апеляційним господарським судом з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому визначених законом підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись статтями 111-9- 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19.09.2006 зі справи № 9/205-06-5910 залишити без змін, а касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України –без задоволення.