280/9086/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 30.06.2022 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа № 280/9086/20

адміністративне провадження № К/9901/42458/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 280/9086/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Щербака А.А., суддів Малиш Н.І., Прокопчук Т.С.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 13.07.2020 № 6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 2215к від 16.11.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області за п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав станом на день звільнення;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що 13 липня 2020 року він проходив останній етап атестації - співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, однак за результатами проведення співбесіди було прийнято рішення № 6 від 13.07.2020 про неуспішне проходження атестації. Уважає прийняте рішення необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню. Також просить скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 2215к від 16.11.2020, оскільки підставою для звільнення зазначено протокол № 22 засідання комісії від 02.11.2020, хоча вказаний протокол взагалі не стосується позивача та не пов`язаний із рішенням № 6 від 13.07.2020. Крім того, оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року позов задоволено повністю:

визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13 липня 2020 року № 6 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації;

визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 2215к від 16 листопада 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

поновлено позивача на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області (з якої його було звільнено) з 18 листопада 2020 року;

стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 листопада 2020 року по 19 квітня 2021 року у сумі 61 442,85 грн.

4. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що наведені у рішенні № 6 п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки.

5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції, відмовлено у задоволенні позову.

6. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні, оскільки у рішенні також зазначено, що 03.07.2020 у відкритому доступі в мережі інтернет членами кадрових комісій виявлено посилання на файл google диску, в якому розміщені завдання та відповіді на відповідні практичні завдання, по результатам виконання яких, в тому числі, перевірялась відповідність прокурорів регіональних прокуратур вимогам професійної компетенції. Файл було розміщено 26.06.2020 з електронної пошти ОСОБА_1 з посиланням на відповідний файл google диску.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погоджуючись із постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

8. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, позивач посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

9. В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає невідповідність висновків суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

10. У касаційній скарзі позивач наголошує, що обґрунтованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності. При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетенції прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Позивач посилається на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим.

ІV. Позиція інших учасників справи.

11. Запорізька обласна прокуратура надала до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

12. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В., від 09 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України щодо невідповідності висновків суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

13. Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 30 червня 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з серпня 2011 року працює в органах прокуратури, з 09.10.2018 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

15. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (113-20) запроваджено реформування системи органів прокуратури, і за приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення цього Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

16. Позивачем на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (113-20) було подано Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

17. 13.07.2020 П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 6 про неуспішне проходження прокурором атестації. Підставами для висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, професійної етики та професійної компетентності, зокрема:

- з метою оцінки професійної компетентності прокурора та знання професійної етики, Комісія запитала, чи використовує він в своїй роботі міжнародні договори чи Конвенції на що він відповів, що в жодному складеному ним документі посилання на міжнародне законодавство відсутнє. ОСОБА_1 на запитання комісії, який документ регламентує професійну етику прокурора, повної назви документа назвати не зміг. З метою оцінки професійної компетентності прокурора комісія запропонувала назвати відомі йому рішення Європейського суду з прав людини щодо катування. Прокурор не назвав жодного рішення. В заходах щодо підвищення кваліфікації зі слів прокурора участі він ніколи не приймав;

- прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання (стаття 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів);

- відсутність правильних відповідей прокурора на запитання Кадрової комісії, що стосуються його професійної компетентності та непідвищення кваліфікації протягом тривалого часу, вказує на його недостатню професійну компетентність;

- у відкритому доступі в мережі Інтернет 03.07.2020 членами кадрових комісій виявлено посилання на файл google диску, в якому розміщені завдання та відповіді на відповідні практичні завдання, по результатам виконання яких в тому числі перевірялась відповідність прокурорів регіональних прокуратур вимогам професійної компетенції. Файл було розміщено 26.06.2020 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 На адресу п`ятої кадрової комісії 12.07.2020 від ОСОБА_2 надійшло звернення, що саме прокурор ОСОБА_1 вчинив дії щодо розголошення інформації, яка містила практичні завдання та відповіді на ці завдання, що призвело до їх вимушеної заміни Офісом Генерального прокурора та поставило під зрив проведення третього етапу переатестації. Під час співбесіди ОСОБА_1 повідомив комісії, що такі його дії дійсно мали місце. Пояснив, що він дійсно надав доступ до своєї поштової скриньки, на якій містилась інформація з завданнями та відповідями на завдання декільком особам, яких назвати не побажав. В подальшому, зі слів прокурора, хтось із цих осіб міг розповсюдити вказану інформацію. Під час співбесіди прокурор також підтвердив, що електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 належала саме йому. Одночасно прокурор підтвердив, що через декілька годин після з`явлення публікацій в ЗМІ щодо можливого списування прокурорами практичного завдання та його причетності до цих подій, він посилання на завдання та відповіді на ці завдання видалив, що на думку Кадрової комісії також доводить той факт, що ОСОБА_1 повністю усвідомлював значення своїх дій та їх наслідки, як для себе так і для процесу переатестації в цілому.

18. Наказом Генерального прокурора № 2215к від 16.11.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 17.11.2020. Підставою звільнення слугувало рішення п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 року № 6, протокол засідання п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2020 № 22.

19. Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про неуспішне проходження атестації, вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

20. Конституція України (254к/96-ВР) .

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (далі - КАС України (2747-15) )

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

22. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

23. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) .

У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

24. На виконання вимог Закону №113-IX (113-20) , наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

25. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Підставою для відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 визначено невідповідність висновків суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

27. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів в межах доводів касаційної скарги.

28. Спірні правовідносини виникли у зв`язку з ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого керівником Запорізької обласної прокуратури прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29. Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" слід зазначити таке.

30. Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII (1697-18) . Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ (113-20) переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

32. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ (113-20) , шляхом атестації прокурорів.

33. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

34. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

35. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог Закону №113-IX (113-20) та Порядку № 221, ОСОБА_1 подав заяву про допуск до проходження атестації.

36. ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.

37. За наслідками проведення співбесіди з позивачем Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки у Кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та професійної компетентності, зокрема:

- з метою оцінки професійної компетентності прокурора та знання професійної етики, Комісія запитала, чи використовує він в своїй роботі міжнародні договори чи Конвенції на що він відповів, що в жодному складеному ним документі посилання на міжнародне законодавство відсутнє. ОСОБА_1 на запитання комісії, який документ регламентує професійну етику прокурора, повної назви документа назвати не зміг. З метою оцінки професійної компетентності прокурора комісія запропонувала назвати відомі йому рішення Європейського суду з прав людини щодо катування. Прокурор не назвав жодного рішення. В заходах щодо підвищення кваліфікації зі слів прокурора участі він ніколи не приймав;

- прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання (стаття 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів);

- відсутність правильних відповідей прокурора на запитання Комісії, що стосуються його професійної компетентності та не підвищення кваліфікації протягом тривалого часу, вказує на його недостатню професійну компетентність;

- у відкритому доступі в мережі Інтернет 03.07.2020 членами кадрових комісій виявлено посилання на файл google диску, в якому розміщені завдання та відповіді на відповідні практичні завдання, по результатам виконання яких в тому числі перевірялась відповідність прокурорів регіональних прокуратур вимогам професійної компетенції. Файл було розміщено 26.06.2020 з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 На адресу п`ятої кадрової комісії 12.07.2020 від ОСОБА_2 надійшло звернення, що саме прокурор ОСОБА_1 вчинив дії щодо розголошення інформації, яка містила практичні завдання та відповіді на ці завдання, що призвело до їх вимушеної заміни Офісом Генерального прокурора та поставило під зрив проведення третього етапу переатестації. Під час співбесіди ОСОБА_1 повідомив комісії, що такі його дії дійсно мали місце. Пояснив, що він дійсно надав доступ до своєї поштової скриньки, на якій містилась інформація з завданнями та відповідями на завдання декільком особам, яких назвати не побажав. В подальшому, зі слів прокурора, хтось із цих осіб міг розповсюдити вказану інформацію. Під час співбесіди прокурор також підтвердив, що електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 належала саме йому. Одночасно прокурор підтвердив, що через декілька годин після з`явлення публікацій в ЗМІ щодо можливого списування прокурорами практичного завдання та його причетності до цих подій, він посилання на завдання та відповіді на ці завдання видалив, що на думку Кадрової комісії також доводить той факт, що ОСОБА_1 повністю усвідомлював значення своїх дій та їх наслідки, як для себе так і для процесу переатестації в цілому.

38. Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

39. При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

40. Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

41. У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на Кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

42. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

43. Водночас як правильно було встановлено судом першої інстанції рішення п`ятої кадрової комісії №6 від 13.07.2020 не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

44. Наведені у рішенні № 6 п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" формулювання є загальними та нечіткими, які не дають можливості встановити, чому у членів Кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із продемонстрованим низьким рівнем знань рішень Європейського Суду з прав людини щодо катування, відсутності посилання на міжнародні документи чи Конвенції, тому, що назвав скорочену назву Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, відсутністю підвищення кваліфікації, відсутність правильних відповідей на запитання комісії.

45. Протокол № 6 засідання Кадрової комісії від 13.07.2020 деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.

46. Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки, не містить посилань на підтвердження, що саме факт виявлення посилання на файл google диску, в якому розміщені завдання та відповіді на відповідні практичні завдання, по результатам виконання яких, в тому числі, перевірялась відповідність прокурорів регіональних прокуратур вимогам професійної компетенції поставило під зрив проведення третього етапу переатестації як і відсутність інформації що саме ці завдання мали використовуватись в атестації.

47. Крім того, такі документи не долучено відповідачами до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити зазначені Кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей на підставі яких вони зроблені.

48. Також матеріали справи не містять будь-яких дисциплінарних проваджень та службових розслідувань з приводу порушення позивачем професійної етики та поведінки з наведених підстав.

49. Відсутність в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

50. Проаналізувавши вищевикладене, Верховний Суд уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти.

51. За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

52. Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

53. Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанції не поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено.

54. Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

55. Отже, позивач повинен бути поновлений на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

56. Указана правова позиція неодноразово викладена в постановах Верховного Суду, зокрема в постанові від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, в постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 804/19245/14, в постанові від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20.

57. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

58. Згідно з частиною 1 статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

59. Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 № 6 та наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 2215к від 16.11.2020, а також стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В частині позовної вимоги про поновлення позивача на посаді рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового судового рішення.

ІХ. Судові витрати

60. Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/9086/20 скасувати.

3. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року у справі № 280/9086/20 в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення п`ятої кадрової комісії від 13.07.2020 № 6 і наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 2215к від 16.11.2020 та стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити в силі.

4. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року у справі № 280/9086/20 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області (з якої його було звільнено) скасувати.

5. Прийняти у цій частині позовних вимог нову постанову.

6. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 18 листопада 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова