Вищий господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Першикова Є.В.

суддів Савенко Г.В., Ходаківської І.П.

розглянувши касаційну скаргу ВАТ “Хімекс”

на постанову від 16.05.06

Донецького апеляційного господарського суду

у справі № 20/17

господарського суду Донецької області

за позовом ВАТ “Хімекс”

до ЗАТ “Торговий Дім “Азовгальмаш”

про безоплатне усунення прихованих недоліків у залізничних вагонах-цистернах та стягнення штрафу

за участю представників сторін:

позивача: Федоров І.Ю. (дов. № 294 від 26.06.06)

відповідача: Козлова О.М. (дов. № 6 від 03.01.06)

Павлюченко М.П. (дов. № 25 від 07.07.06)

За згодою сторін відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) у судовому засіданні від 13.07.06 були оголошені лише вступна та резолютивна частини постанови колегії суддів Вищого господарського суду України.

Рішенням господарського суду Донецької області (суддя Донець О.Є.) від 14.03.06 позов задоволено, зобов’язано відповідача безоплатно усунути приховані недоліки 10-ти залізничних вагонів- цистерн шляхом приведення конструкції цистерн у відповідність до вимог ТУ 24.00.6222-90 і Технічного описання та інструкції до експлуатації 1534.00.000 ТО протягом одного місяця з дня передання позивачем цистерн із покладенням витрат на транспортування цистерн до місця ремонту на відповідача; стягнуто з відповідача 635760грн. штрафу.

Постановою колегії суддів Донецького апеляційного господарського суду у складі: Українська Р.М., Калантай М.В., Кондратьєва С.І. від 16.05.06 рішення місцевого господарського суду скасовано, в позові відмовлено.

ВАТ “Хімекс” звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою на постанову Донецького апеляційного господарського суду, вважаючи, що дана постанова прийнята внаслідок неправильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому просить її скасувати, рішення господарського суду залишити без змін.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, розглянувши касаційну скаргу ВАТ “Хімекс” на постанову Донецького апеляційного господарського суду та перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності їх оцінки судом, а також правильність застосування норм матеріального і процесуального права відзначає наступне:

Господарськими судами при розгляді справи було встановлено, що 07.09.2004 року між відповідачем, Закритим акціонерним товариством "Торговий Дім "Азовзагальмаш", та позивачем, Відкритим акціонерним товариством "Хімекс", було укладено договір № 143 ТД, згідно якого відповідач зобов'язався продати, а позивач прийняти та сплатити вартість залізничних вагонів- цистерн моделі 15-1534-03 в кількості 10 штук. Розділами 2, 4, 5, 6 цього договору сторонами врегульовані питання щодо ціни товару, суми договору, строку та порядку передачі товару, порядку розрахунків, відповідальності сторін. У розділі 3 договору зазначено, що якість та комплектність товару має відповідати вимогам діючих Технічних умов - 24.00.622-90, конструкторській документації, згідно якої він виготовляється, та підтверджуватись сертифікатом якості підприємства-виробника. Встановлено строк гарантії на товар - три роки.

Крім того, договором передбачено, що приймання товару за якістю та кількістю здійснюється за вимогами "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю" № П-7 від 25.04.1966 року (va007400-66) , "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю" № П-6 від 15.07.1965 року (va006400-65) , затвердженими Держарбітражем СРСР, з наступними змінами та доповненнями.

У відповідності до додаткової угоди № 1 від 25.12.2004 року, вказаний договір набирає чинності з дня його підписання та діє до 28.02.2005 року.

З наявних в матеріалах справи платіжних доручень вбачається, що позивач виконав свої зобов'язання за договором щодо оплати залізничних вагонів-цистерн моделі 15-1534-03 в кількості 10 штук на загальну суму 3 178 800 грн.

Відповідно до актів прийому-передачі Відкрите акціонерне товариство "Хімекс" прийняло від Закритого акціонерного товариства "Торговий Дім "Азовзагальмаш" 10 залізничних вагонів- цистерн моделі 15-1534-03 із заводськими номерами П575001- П575010.

Вищевказані вагони-цистерни позивач передав в оренду Відкритому акціонерному товариству "Смолопереробний завод", яке здійснювало цими вагонами перевезення кам'яновугільного пеку. 12.08.2005 року від покупця пеку - ВАТ "Суал-Холдинг" м. Москва до ВАТ "Смолепереробний завод" надійшло повідомлення № 01/8134 про те, що за результатами вивантаження пеку в цистернах був виявлений його залишок, що не зливається.

ВАТ "Смолопереробний завод" листом № 1268 від 23.08.2005 року повідомило Відкрите акціонерне товариство "Хімекс" про виявлені в конструкції цистерн відхилення від проекту, через які неможливо повністю злити пек з цистерн.

Відкрите акціонерне товариство "Хімекс" направило Закритому акціонерному товариству "Торговий Дім "Азовзагальмаш" телеграми № 246 та № 247 із повідомленням про вказаний факт та запрошенням представників відповідача на ВАТ "Смолопереробний завод" м. Горлівка для визначення та усунення причин цього випадку.

У відповідь ЗАТ "Торговий Дім "Азовзагальмаш" направило позивачеві лист ТОВ "Головне спеціалізоване конструкторське бюро вагонобудування" від 26.08.2005 року № 440/1-1622, в якому зазначалось про відсутність недоліків в конструкції цистерн.

Оскільки представники відповідача не з'явились, комісією у складі уповноважених представників Відкритого акціонерного товариства "Хімекс” (власник) та Відкритого акціонерного товариства "Смолопереробний завод" (орендар) 26.08.2005 року було складено акт № 2/05 про приховані недоліки у вагонах- цистернах. Суть недоліків, зазначених у акті, полягає у відсутності піддонів під трубою верхнього зливного обладнання та знаходження нижнього кінця труби верхнього зливного обладнання вище внутрішньої утворюючої котла на 45-245 мм. , що не відповідає вимогам п. п. 6.2.1.1 та 6.2.1.4 ТУ 24.00.6222-90 і Технічному описанню та інструкції до експлуатації 1534.00.000 ТО.

ВАТ “Хімекс” у касаційній скарзі зазначає, що у постанові апеляційної інстанції зазначено, що конструкція цистерн відповідає Технічному описанню та інструкції по експлуатації 1534.00.000 ТО (далі - Технічне описаннятрукції по експлуатації 1534.00.000 ТО знаходиться інформація щодо реєстрації змін до вказаного ТО. На цьому аркуші дата останніх змін зазначена - 27.09.2002 року. На аркушах 14, 15, 16 ТО зроблено примітку щодо заміни цих аркушів на підставі документу № 262/6-901 від 11.03.1991 Саме на них були розташовані п. п. 6.2.1.1. та 6.2.1.4. на які посилався позивач в обґрунтування свої позовних вимог». Однак, відповідач надав позивачу Технічне описання у якому на аркуші 87 останні зміни позначені 08.06.95. У цьому Технічному описанні зі змінами станом на 08.06.95 немає реєстрації змін від 11.03.1991 на які посилається відповідач. Крім того, касатор зазначає, що в усіх цистернах, які відповідач передав позивачу, відсутній піддон під трубою верхнього зливного обладнання та нижній кінець труби верхнього зливного обладнання вище внутрішньої утворюючої котла на 40 -245 мм. Тобто конструкція цистерн не відповідає Технічному описанню зі змінами станом на 08.06.95, яке відповідач надав позивачу. Скаржник також зазначає, що якщо взяти до уваги Технічне описання, яке було надане відповідачем зі змінами від 11.03.1991, то конструкція цистерн не відповідає і цьому Технічному описанню зі змінами від 11.03.1991.

ВАТ “Хімекс” також зазначає про неможливість розвантажування цистерн через верхній зливний пристрій, при тому, що виробник цистерни повідомляє, що конструкція цистерни дозволяє здійснювати розвантаження через верх котла передавлюванням паром, а це, на думку ВАТ “Хімекс”, підтверджує те, що конструкція цистерн не відповідає Технічному описанню.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що господарським судам слід було з’ясувати питання: чи відповідає конструкція цистерн Технічному описанню, витребувавши та вивчивши всі необхідні докази, а також з урахуванням вищезазначеного.

ВАТ “Хімекс” у касаційній скарзі посилається на те, що у постанові апеляційної інстанції зазначено, що акт про приховані недоліки продукції № 2/05 від 26.08.2005 складений позивачем та представниками ВАТ «Смолопереробний завод»у відсутності зазначених в п. 20 Інструкції п-7 (va007400-66) експертів (зокрема представників Торгово-Промислової палати). Позивач вважає, що це твердження суперечить п. 20 Інструкції п-7 (va007400-66) яким передбачено, що при нез'явленні представника виробника (відправника) за викликом одержувача (покупця) в установлений строк, перевірка якості продукції здійснюється представником відповідної галузевої інспекції по якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної галузевої інспекції по якості. Відповідно до п. 1 Інструкції п-7 (va007400-66) під продукцією розуміється - продукція виробничо- технічного призначення, а під товарами —товари народного споживання. Безумовно, що вагони —цистерни є продукцією виробничо-технічного призначення, а не товарами народного споживання. Таким чином перевірка якості продукції виробничо- технічного призначення (цистерн) повинна здійснюватися за участю представника відповідної галузевої інспекції по якості продукції, а не експерта бюро товарних експертиз, який може приймати участь при прийманні за якістю товарів народного споживання. Пункт 20 Інструкції п-7 (va007400-66) не ототожнює представників відповідної галузевої інспекції по якості продукції з представниками Торгово-Промислової палати.

Позивачу, за його твердженням, було невідомо про наявність в м. Горлівки відповідної галузевої інспекції по якості продукції, у зв'язку з чим для перевірки якості цистерн, відповідно до абз. 2 п. 20 Інструкції п-7 (va007400-66) , були залучені компетентні представники іншого підприємства - ВАТ "Смолопереробний завод". Таким чином, господарським судам при розгляді справи слід було з’ясувати питання щодо відповідності акту про приховані недоліки Інструкції п-7 (va007400-66) , зокрема, за чиєю участю повинна була здійснюватись перевірка якості продукції виробничо- технічного призначення (цистерн).

Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа –направленню на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , колегія суддів Вищого Господарського суду України,

ПОСТАНОВИЛА

Касаційну скаргу ВАТ “Хімекс” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 14.03.06 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 16.05.06 у справі № 20/17 скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.