Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Божок В.С. –головуючого,

Костенко Т.Ф.

Коробенко Г.П.

розглянувши матеріали

касаційної скарги ДПІ у Шевченківському районі м. Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.01.2005 р.

у справі господарського суду м. Києва

за позовом Спільного українсько-угорського підприємства у формі ТОВ “Будапешт ЛТД”

до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва

про визнання недійсним податкового повідомлення -рішення,

в судовому засіданні взяли участь представники :

позивача: Котема Ю.М. дов. від 04.04.05р. б/н

відповідача: Волохова Ю.В. дов.від 01.11.2004р. № 8207/9/10-214

Припіял С.В. дов. від 08.04.05р. № 4130/9/10-215

В судовому засіданні оголошувалась перерва відповідно до ст. 77 ГПК України (1798-12)

В С Т А Н О В И В:

Рішенням від 17.12.04 р. господарського суду м. Києва позов задоволено. Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва № 534/23-8/14298718 від 17.05.04 та стягнуто з відповідача на користь позивача 203 грн. судових витрат.

Постановою від 28.01.05 Київського апеляційного господарського суду вказане вище рішення залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що в порушення п. 12 Інструкції про порядок застосування та стягнення сум штрафних ( фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України № 110 від 17.03.2001 та зареєстрованої Міністерством юстиції України 23.03.2001 за № 268/5459 (z0268-01) відповідач не встановив склад порушення позивачем п. п. 10.2.2 п. 10.2 ст. 10 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” (334/94-ВР) від 28.12.94 № 334/94-ВР ( далі ЗУ № 334/94-ВР (334/94-ВР) ).

Не погоджуючись з судовими рішеннями, ДПІ у Шевченківському районі м. Києва звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить їх скасувати з підстав порушення судами п. п 10.2.2 п. 10.2 ст. 10 ЗУ № 334/94-ВР (334/94-ВР) .

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить необхідним відмовити в задоволенні касаційної скарги з наступних підстав.

Як було встановлено судовими інстанціями, які приймали рішення в даній справі, ДПІ у Шевченківському районі м. Києва проведено комплексну позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства Спільного українсько - угорського підприємства у формі ТОВ “Будапешт, ЛТД”.

За наслідками перевірки складено акт від 14.05.04 № 255/23-6/142 98718, в якому вказано, що позивач не проводив належним чином облік виграшів та витрат гравців по казино, не включив до журналу ( книги) обліку виграшів та витрат осіб виграші та витрати осіб ( гравців), позивачем було виплачено виграшів ( доходів) осіб ( гравців) на суму 21704072,27 грн., в тому числі було виплачено виграшів ( доходів), які підтверджені податковим обліком на загальну суму 70719,33 грн., утримано та перераховано до відповідного бюджету податок з прибутку осіб ( гравців) у розмірі 30% на загальну суму 30303,29 грн.

В перевіреному періоді при порівнянні сум виплати виграшів згідно з використаними контрольними стрічками РРО та з даними, які заносяться до журналу ( книги) обліку виграшів та витрат осіб, встановлено розбіжність на суму 21603044,64 грн. Тобто, виплати виграшів ( доходів) осіб ( гравців) на загальну суму 21603044,64 грн. не були підтверджені витратами цих осіб ( гравців), а саме : в журнал ( книгу) обліку виграшів та витрат осіб, виплати виграшів ( доходів)( доходів) та витрати осіб (гравців) на суму 21603044,64 грн. касиром казино позивача занесені не були. Внаслідок ведення з порушенням позивачем журналу ( книги) обліку виграшів та витрат осіб, в якому відображаються номери касових чеків особи ( гравця) на придбання фішок ( жетонів) та їх загальна сума, неможливо підрахувати реальні витрати особи ( гравця), пов'язані з придбанням фішок ( жетонів) та порівняти їх з доходом цієї особи ( гравця), отриманим за результатами проведеної гри.

Таким чином, підприємством в порушення вимог п. п. 10.2.2, п. 10.2, ст. 10 Закону України № 334/94-ВР (334/94-ВР) виплати особам ( гравцям) виграшів ( доходів) в сумі 21603044,64 грн. проводились без утримання 30 % податку, оскільки при виплаті гравцям виграшів ( доходів), були враховані витрати осіб (гравців), що не підтверджені податковим обліком ( записами в журналі ( книзі) обліку виграшів та витрат осіб, обов'язковість ведення якого встановлено Порядком податкового обліку виграшів та витрат осіб, затвердженого наказом ДПА України від 19.01.98р. № 35 (z0126-98) (далі Порядок (z0126-98) ).

На підставі зазначеного вище акту перевірки ДПІ у Шевченківському районі м. Києва прийнято податкове повідомлення- рішення від 17.05.04 № 534/23-8/14298718, яким позивачу визначено 19442742 грн. податкового зобов'язання за платежем: податок від суми прибутку, де 6480914 грн. основного платежу та 129618282 грн. штрафних фінансових санкцій.

Приймаючи рішення у даній справі, суди виходили з того, що за перевірений період витрати гравців казино на придбання жетонів для участі в азартних іграх склали 23829812, 02 грн., виплачено гравцям 21704072,27 грн. ( в тому числі прибутку у сумі 70719,33 грн., утримано і перераховано до відповідного бюджету податок з прибутку осіб ( гравців) у розмірі 30% на загальну суму 30308,29 грн.); податковий облік виграшів та витрат осіб позивач вів з дотриманням вимог чинного законодавства України і витрати гравців підтверджуються дослідженими судом первинними документами, які оформлялися відповідно до пункту 1 статті 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” (996-14) від 16.07.1999 № 1999 № 996 –Х1У із змінами і доповненнями, Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку ( затверджено наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № __88 та зареєстровано в Мінюсті України 05.06.1995 за № 168/704), Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (265/95-ВР) від 06.07.1995 № 265/95 ВР із змінами і доповненнями та Порядку податкового обліку виграшів та витрат осіб (z0126-98) . Встановленої форми звіти суб'єктів грального бізнесу про утримані і перераховані до бюджету 30 відсотків від суми прибутку осіб ( гравців) надавалися до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва своєчасно, а вказаний податок перераховано до бюджету в повному обсязі. Журнали обліку виграшів та витрат осіб зареєстровані ДПІ у Шевченківському районі м. Києва та записи в них проводились відповідно до чинного законодавства, внаслідок чого суди дійшли висновку про недоведеність відповідачем факту порушення позивачем п. п. 10.2.2. п. 10.2 ст. 10 ЗУ № 334/94-ВР (334/94-ВР) .

Відповідно до п. п. 10.2.2. п. 10.2 ст. 10 ЗУ № 334/94-ВР (334/94-ВР) особа, яка здійснює виплату особі у зв'язку з виграшем у казино, зобов'язана утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків від суми прибутку такої особи, який визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов'язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу. Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб встановлюється центральним податковим органом України.

На виконання згаданої вище норми ЗУ № 334/94-ВР (334/94-ВР) , ДПА України розроблено Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, в пунктах 3,5, 7, 8 якого деталізовано порядок придбання особами фішок, жетонів в казино, обміну їх на готівку та видачу прибутку за результатами азартної гри та фіксації вказаних операцій через належним чином зареєстрований РРО і встановлено, що придбання особами фішок ( жетонів) здійснюється тільки через належним чином зареєстрований РРО в національній валюті України з виданням чека, який повинен зберігатися до закінчення гри. В чеку відображається назва платника податку, реєстраційний номер РРО, назва операції ( продаж, купівля), кількість проданих фішок ( жетонів), їх ціна в національній валюті України та загальна сума, номер касового чека, заводський номер РРО, дата та час видання чека; після закінчення гри в межах робочого дня особа зобов'язана зробити заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх чеків за придбані фішки ( жетони) та залишку невикористаних або виграних фішок ( жетонів), що дає право обміну їх на готівку та видачу прибутку. Чеки за фішки ( жетони), що були придбані в попередні робочі дні, для підрахунку витрат за поточний робочий день оператором каси не приймаються; у випадку купівлі залишків фішок ( жетонів) оператор видає такий самий касовий чек, як і при придбанні фішок ( жетонів). Цей чек буде відрізнятися тільки назвою операції –“купівля”; видача особі прибутку, що підлягає виплаті, здійснюється за касовим або товарним чеком. ..”

В пункті 6 Порядку зазначено, що оператор-касир отримує чеки від особи та підраховує витрати особи, а по наданих фішках ( жетонах) –його виграш ( доход). Якщо виграш ( доход) особи є меншим від понесених витрат або дорівнює їм, оператор купує фішки ( жетони) за готівку у національній валюті України. Коли виграш ( доход) особи перевищує витрати, оператор –касир встановлює цю різницю і повідомляє особу про суму прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї суми особі виплачується 70 відсотків від суми прибутку. У разі відсутності у особи чека на придбання фішок ( жетонів) всі надані оператору-касиру фішки ( жетони) враховуються як виграш ( доход).

Отже, у ЗУ № 334/94 – ВР (334/94-ВР) та Порядку (z0126-98) встановлено порядок визначення та оподаткування саме прибутку з виграшів гравців казино.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками попередніх судових інстанцій щодо безпідставності посилань ДПІ на п. 9 Порядку (z0126-98) , зокрема, щодо необхідності вносити до журналу ( книги) обліку виграшів та витрат відомості щодо всіх гравців, як щодо тих, що мали оподатковуваний дохід за результатами гри, так і щодо тих, що не мали такого доходу, оскільки окрім іншого вказаний обов'язок не витікає зі змісту самого пункту, а відтак висновки ДПІ правомірно визнані судами такими, що не ґрунтуються на приписах чинного законодавства.

Зважаючи на зазначене вище, колегія суддів вважає, що господарськими судами дана правильна юридична оцінка обставинам справи, тому судові рішення відповідають чинному законодавству України та обставинам справи і підстав для їх скасування не має. Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову від 28.01.05 Київського апеляційного господарського суду зі справи № 32/572 залишити без змін.