ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.07.2004 Справа N 34/201а
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Т. Дроботової - головуючого
Н. Волковицької
Г. Фролової
за участю представників:
позивача не з'явилися (про час і місце судового засідання
повідомлено належно)
відповідача А.А.А. - дов від 21.06.2004 р.
Б.Б.Б. - дов. від 21.06.2004 р.
В.В.В. - дов. від 21.06.2004 р.
Г.Г.Г. - дов. від 21.06.2004 р.
Д.Д.Д. - дов від 05.07.2004 р.
розглянувши у відкритому
судовому засіданні
касаційну скаргу Державної податкової інспекції у H-ському районі
м. P-ська
на постанову від 17.12.2003 р. Донецького апеляційного
господарського суду
у справі № 34/201а господарського суду Донецької області
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "XXX"
до Державної податкової інспекції у H-ському районі
м. P-ська
про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення ДПІ у
H-ському районі м. P-ська від 26.06.2003 р. № 0000312240/0
У судовому засіданні оголошувалась перерва з 22.06.2004 р. до
06.07.2004 р.
В С Т А Н О В И В:
ТОВ "XXX" до господарського суду Донецької області був заявлений
позов про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення
ДПІ у H-ському районі м. P-ська від 26.06.2003р. № 0000312240/0,
яким визначено суму податкового зобов'язання за платежем: податок
на прибуток нерезидентів у сумі 15850432 грн. та нараховані
фінансові санкції у розмірі 25757293 грн.
Підставою прийняття оспорюваного рішення є акт від 23.06.2003р. №
47/23-2-014-14-30998172 про результати планової документальної
перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства
ТОВ "XXX" за період з 22.05.2000р. по 31.12.2002р.
Зокрема, в акті перевірки зазначено, що за перевіряємий період при
наданні нерезиденту комісійних послуг з продажу - придбанню цінних
паперів ТОВ "XXX" в порушення пунктів 13.8 та 13.9 статті 13
Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
та розділу І "Порядку складання розрахунку податку
на прибуток нерезидента, який здійснює діяльність на території
України через постійне представництво" ( z0352-97 ) (z0352-97)
, розрахунок
прибутку нерезидентів не здійснювало. Податок на прибуток
нерезидента по ставці 30% не утримувало та до бюджету не
перераховувало.
Крім того, при виплаті нерезиденту прибутків підприємство в
порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
не утримувало у джерелі виплат
і не сплачувало до бюджету податок на репатріацію прибутку,
отриманого нерезидентом від здійснення операцій з торгівлі цінними
паперами по ставці 15%.
Рішенням господарського суду Донецької області від 17.09.2003р.
(судді: Кододова О.В. - головуючого, Бойко І.А., Гончарова С.А.)
позовні вимоги задоволені повністю, а саме: податкове повідомлення
- рішення ДПІ H-ському районі м. P-ська від 26.06.2003р. №
0000312240/0 визнано недійсним.
Рішення суду мотивоване наявністю у справі доказів додержання
позивачем вимог Конвенції між Урядом України та Урядом Сполучених
Штатів Америки "Про уникнення подвійного оподаткування та
попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та
капітал" ( 840_576 ) (840_576)
(ратифікованої Законом України від
26.05.1995р. № 180/95-ВР ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
, яка набула чинності
05.06.200р.) та Конвенції між Урядом Сполученого Королівства
Великобританії і Північної Ірландії "Про усунення подвійного
оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно
податків на доход і на приріст вартості майна" ( 826_648 ) (826_648)
щодо
наявності підтвердження того, що нерезиденти є резидентами країн,
з якою укладені міжнародні договори.
За апеляційною скаргою ДПІ у H-ському районі м. P-ська Донецький
апеляційний господарський суд переглянув рішення господарського
суду Донецької області від 17.09.2003р. в апеляційному порядку та
постановою від 17.12.2003р. залишив його без змін з тих же
підстав.
ДПІ у H-ському районі м. P-ська подала до Вищого господарського
суду України касаційну скаргу на постанову Донецького апеляційного
господарського суду, в якій просить рішення та постанову у даній
справі скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити,
посилаючись на неправильне застосування судом першої та
апеляційної інстанції норм матеріального права.
У касаційній скарзі заявник посилається на неправильне
застосування судом першої та апеляційної інстанції пунктів 13.2 та
13.9 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
а також міжнародних договорів, що
призвело до невірної оцінки фактичних обставин справи.
При цьому, на думку заявника, судами були використані норми
закону, які не підлягали застосуванню у спірної ситуації, а саме -
Конвенції про усунення подвійного оподаткування між Урядом України
та Урядом США ( 840_576 ) (840_576)
, в той час як відсутні підстави для її
використання, встановлені статтею 1, 22 згаданої Конвенції
( 840_576 ) (840_576)
.
Заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення присутніх в
судовому засіданні представників відповідача, перевіривши наявні
матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин
справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові у даній
справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає
задоволенню частково з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та
апеляційної інстанції на протязі перевіреного періоду, ТОВ "XXX"
мало господарські відносини з нерезидентом Сполученого королівства
Великобританії (фірма "QQQ") та нерезидентом США (фірма "ZZZ").
Між цими країнами та Урядом України 10.02.1993р. ( 826_648 ) (826_648)
та
26.05.1995р. ( 840_576 ) (840_576)
підписані конвенції про уникнення
подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень, які
були чинними на момент виникнення спірних правовідносин.
ТОВ "XXX" на підставі генеральних договорів № XX-1 від
04.02.2001р. та № XXXX2 від 03.01.2002р. надавав агентські послуги
на фондовому ринку вказаним фірмам нерезидентам.
На вказаний вид діяльності, Державною комісією з цінних паперів та
фондовому ринку ТОВ "XXX" видані ліцензії серії АА № XXX2 від
26.01.2001р., № X9 від 16.10.2002р., № X3 від 23.05.2003р.,
строком дії по 26.10.2004р.
Змістом послуг було виконання заявок нерезидентів з продажу
належних їм цінних паперів.
Ухвалюючи судові рішення у даній справі про задоволення позовних
вимог, господарські суди першої та апеляційної інстанції виходили
з того, що в даному випадку за умовами Конвенції між Урядом
України та Урядом Сполучених Штатів Америки "Про уникнення
подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень
стосовно податків на доходи та капітал" ( 840_576 ) (840_576)
(ратифікованої
Законом України від 26.05.1995р. № 180/95-ВР ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
, яка
набула чинності 05.06.200р.) та Конвенції між Урядом Сполученого
Королівства Великобританії і Північної Ірландії "Про усунення
подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням
стосовно податків на доход і на приріст вартості майна"
( 826_648 ) (826_648)
прибуток фірмами - нерезидентами, повинен сплачуватись
у США та Великобританії, тому позивач не мав обов'язку утримувати
та перераховувати до Державного бюджету України податок на
прибуток нерезидентів та податок на репатріацію прибутку,
одержаного нерезидентами від здійснення торгівлі цінними паперами.
Разом з цим, судова колегія визнає такий висновок господарських
судів передчасним, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 13.1 статті 13 Закону України "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
будь-які доходи,
отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від
провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки
нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за
ставками, визначеними цією статтею. Підпунктом "е" цієї статті
визначено, що одним з видів доходів, отриманих нерезидентом із
джерелом їх походження з України є прибуток від здійснення
операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними
правами, визначений відповідно до норм цього Закону ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Згідно з пунктом 13.2 вказаної статті ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, резидент або
постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь
нерезидента будь - яку виплату з доходу з джерелом його походження
з України, отриманого таким нерезидентом від провадження
господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що
ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 -
13.7 ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, зобов'язані утримувати під час виплати такого
доходу та додаткового сплачувати податок на репатріацію доходів у
розмірі 15% від суми такого доходу за рахунок такої виплати, якщо
інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали
чинності.
У пункті 13.9 статті 13 цього Закону ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
зазначено, що
резиденти, які надають агентські, довірчі, комісійні та інші
подібні послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за
рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів з
іншими резидентами від імені і на користь нерезидента), утримують
і перераховують до відповідного бюджету податок з доходу,
одержаного таким нерезидентом із джерелом в Україні, визначений у
порядку, передбаченому для оподаткування прибутків нерезидентів,
що здійснюють свою діяльність на території України через постійне
представництво. При цьому такі нерезиденти не підлягають
додаткової реєстрації у податкових органах як платники податку на
прибуток.
Приписами пункту 18.1 статті 18 вказаного Закону ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
,
визначено, що якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною
Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені
цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.
Відповідно до Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування
доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними
договорами України про уникнення подвійного оподаткування
( 470-2001-п ) (470-2001-п)
, затвердженого постановою Кабінету Міністрів
України від 06.05.2001р. № 470, встановлено, яким чином повинні
оформлюватися документи на підтвердження права звільнення
нерезидента від оподаткування доходів із джерелом їх походження з
України.
Відповідно до п.1 ст.1 Конвенції між Урядом Сполучених Штатів
Америки та Урядом України від 26.05.95р. "Про уникнення подвійного
оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків
на доходи та капітал" ( 840_576 ) (840_576)
ця Конвенція застосовується до
осіб, що є резидентами однієї чи обох Договірних Держав а також до
інших осіб, якщо це спеціально передбачено в Конвенції.
Згідно п.1 ст.4 для цілей цієї Конвенції ( 840_576 ) (840_576)
термін
"Резидент Договірної Держави" означає будь-яку особу, яка
відповідно до законодавства цієї Держави належить до оподаткування
в ній на підставі свого місця проживання, місця перебування,
громадянства, місця корпоратизації чи будь-якого іншого
аналогічного критерію.
Згідно сертифікату про створення компанії "ZZZ", на який
посилалися попередні судові інстанції, (легалізований Генеральним
консульством України у м. Нью-Йорк (США) XX лютого 2001року)
компанія "SSS" зареєстрована у штаті Нью-Джерсі за адресою: XXX2
T-d, S-e XX0, T-k, New Jersey XXX0, USA.
Разом з цим, судовими інстанціями не взято до уваги та не дано
оцінки наявній у матеріалах справи відповіді НЦБ Інтерполу в США
на запит Державної податкової адміністрації у Донецькій області
про діяльність "SSS", яка згідно статутними документами
знаходиться за адресою XXX2 T-d, S-e XX0, T-k, New Jersey XXX0,
USA. Згідно зазначеної відповіді Інтерполу в США, за результатами
перевірки відповідних баз даних, включаючи базу даних державної
служби реєстрації приватних підприємств і компаній, не виявлено
компанії "SSS" (XXX2 T-d, S-e XX0, T-k, New Jersey XXX0, USA).
Також, колегія суддів зазначає, що згідно п.1 ст.22 Конвенції між
Урядом Сполучених Штатів Америки та Урядом України від 26.05.95р.
( 840_576 ) (840_576)
особа, яка є резидентом Договірної Держави та одержує
доход з другої Договірної Держави, матиме право, відповідно до
цієї Конвенції, на звільнення від оподаткування в цій другій
Державі тільки якщо така особа є:
a) фізичною особою;
b) залученою до здійснення активної комерційної діяльності у
першій згаданій Державі (іншої, ніж комерційна діяльність щодо
інвестування чи управління інвестиціями, якщо тільки такі види
діяльності не є банківською або страховою діяльністю, що
здійснюється банком або страховою компанією) і доход, що виникає в
цій другій Державі є пов'язаний з тією комерційною діяльністю або
є випадковим до неї;
c) компанією, акції якої продаються у першій згаданій Державі на
реальній та регулярній основі через офіційно визнану біржу цінних
паперів, або компанією, яка повністю належить прямо або посередньо
іншій компанії, яка є резидентом у першій згаданій Державі та
акції якої продаються таким чином;
d) некомерційною організацією, яка є в цілому звільненою від
оподаткування на доход в Договірній Державі своєї резиденції за
умови, що більш ніж половина власників, учасників або членів, якщо
такі є в цій організації, мають право, відповідно до цієї Статті,
на переваги, що надаються цією Конвенцією ( 840_576 ) (840_576)
; або
e) особою, яка відповідає двом таким умовам:
i) більше, ніж 50 відсотків акцій кожного класу акцій компанії
належать прямо або посередньо особам, на яких поширюються переваги
цієї Конвенції ( 840_576 ) (840_576)
відповідно до підпараграфів a),c) чи d;
та
ii) не більше, ніж 50 відсотків валютного доходу такої особи
використовується прямо або посередньо, щоб задовольнити
зобов'язання (включаючи зобов'язання по процентах або роялті)
перед особами, на яких не поширюються переваги, що надаються цією
Конвенцією ( 840_576 ) (840_576)
відповідно до підпараграфів a), c) чи d).
Проте, місцевим та апеляційним судом не оцінювалися доводи ДПІ, що
ґрунтувалися на вимогах ст.22 Конвенції ( 840_576 ) (840_576)
та не
встановлювалося наявність у компанії "SSS" права на звільнення від
сплати податків до державного бюджету України в розрізі наведеної
статті.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що поза
увагою судів першої та апеляційної інстанції залишились також
доводи відповідача щодо форми за якою оформлюється підтвердження
права особи на пільги передбачені вказаною Конвенцією ( 840_576 ) (840_576)
.
В разі відсутності такого права, податок з доходу з джерелом його
походження з України сплачується в порядку визначеному ст.13
Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного суду України,
викладених у пункті 1 Постанови від 29.12.1976 № 11 "Про судове
рішення" ( v0011700-76 ) (v0011700-76)
, рішення є законним тоді, коли суд,
виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно
перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з
нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних
правовідносин.
Оскільки вказані питання не були предметом судового розгляду при
вирішенні господарського спору, правова оцінка їм надана не була,
та, враховуючи обсяг повноважень касаційної інстанції, колегія
суддів вважає, що рішення та постанова у справі підлягають
скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського
суду першої інстанції.
Керуючись статтями 43, 111-7, пунктом 3 статті 111-9, статтями
111-10, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу
України ( 1798-12 ) (1798-12)
, Вищий господарський суд України
П О С Т А Н О В И В :
Рішення господарського суду Донецької області від 17.09.2003 р. та
постанову Донецького апеляційного господарського суду від
17.12.2003 р. у справі № 23/201а господарського суду Донецької
області скасувати, справу направити до господарського суду
Донецької області на новий розгляд.
Касаційну скаргу ДПІ у H-ському районі м. P-ська - задовольнити
частково.
Головуючий Т. Дроботова
Судді Н. Волковицька
Г. Фролова