ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.06.2004 Справа N 2/283а
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого Першиков Є.В.
судді
суддів Савенко Г.В.
Ходаківська І.П.
розглянувши
касаційну Державної податкової інспекції у м. Харцизьку
скаргу Донецької області
на постанову від 10.02.2004р. Донецького
апеляційного господарського суду
у справі № 2/283а Господарського суду Донецької області
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю
“Авторитет-Консалтинг”
до Державної податкової інспекції у м. Харцизьку
Донецької області
про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення
За участю представників сторін:
позивача – Григоренко О.А., за довіреністю
відповідача – Арничева О.В., за довіреністю
Малушко Л.І., за довіреністю
Савченко С.В., за довіреністю
Шматко О.Ю., за довіреністю
Коздуба І.М., за довіреністю
Сидоренко Д.В., за довіреністю
Телемешок Л.І., за довіреністю
В С Т А Н О В И В:
Господарський суд Донецької області рішенням від 05.11.2003р.
(головуючий суддя Ханова Р.Ф., судді - Гончаров С.А., Коніченко
О.М.), яке залишено без змін постановою від 10.02.2004р.
Донецького апеляційного господарського суду (колегія суддів
Т.В.Колядко, О.А.Скакун, С.В.Мирошниченко), задовольнив позовні
вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю
“Авторітет-Консалтінг” м. Донецьк і визнав недійсним податкове
повідомлення-рішення, прийняте Державною податковою інспекцією у
м. Харцизьку від 19.09.2003р. № 0000602241/2, предметом якого
визначені податкові зобов'язання з податку на прибуток загальною
сумою 15220675,51грн., у тому числі 6254915,22грн. основний
платіж та 8965760,29грн. фінансових санкцій.
Не погодившись з прийнятими судовими рішеннями, податкова
інспекція звернулася до Вищого господарського суду України з
касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення
Господарського суду Донецької області від 05.11.2003р. та
постанову Донецького апеляційного господарського суду від
10.02.2004р., і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні
позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю
“Авторитет-Консалтинг”.
Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги,
проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин
справи правильність застосування судом норм матеріального та
процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга
підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, податковим органом протягом
травня-.06.2003р. здійснено комплексну документальну перевірку
дотримання позивачем вимог податкового та валютного
законодавства за період з 01.01.2001 по 31.12.02р., результати
якої оформлені актом від 23.06.2003р. № 1121/23-211-1-25324465.
Перевіряючими встановлено заниження податку на прибуток у 1
кварталі 2001р. (2362540,1 грн.) через неутримання та
неперерахування до бюджету податку з доходу, одержаного
нерезидентом із джерел в Україні в порушення
пунктів 13.8, 13.9 ст. 13 Закону України “Про оподаткування
прибутку підприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
. В акті також зазначено, що
при виплаті доходу нерезиденту позивачем не утриманий та не
сплачений до бюджету в порушення п. 13.2 ст. 13 Закону України
“Про оподаткування прибутку підприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
податок
на репатріацію (3891975,12 грн.).
Як встановлено судом, у періоді, що перевіряється, позивач на
підставі Генерального договору № К-001 від 05.02.2001р. надав
агентські послуги на фондовому ринку нерезиденту - “Фортіс ЛТД”
(США), а саме: виконав заявки клієнта та здійснив продаж цінних
паперів на суму 26254890 грн., за що отримав комісійну
винагороду у сумі 6762,49 грн.
Перерахування коштів Клієнту здійснено у 1 кварталі у розмірі
4778966,5 доларів США (25946500,78 грн. за курсом НБУ).
Як свідчать матеріали справи, позивач здійснював діяльність з
продажу цінних паперів на підставі дозволу № 246 ДК від
05.03.98р. на здійснення діяльності по випуску та обігу цінних
паперів, як виключної діяльності, який 24.10.2001р. був
замінений на ліцензію серії АА № 241827.
Позивач має ліцензію № 318664 серії АА від 22.10.2001р.
Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на
професійну діяльність на ринку цінних паперів, строк дії якої до
22.10.2004р.
Визнаючи недійсним спірне податкове повідомлення-рішення,
місцевий та апеляційний суди виходили з того, що в даному
випадку, за умовами Конвенції між Урядом Сполучених Штатів
Америки та Урядом України від 26.05.95р. “Про уникнення
подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень
стосовно податків на доходи та капітал” ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
прибуток
фірмою - нерезидентом, повинен сплачуватись у США. Тому, позивач
не мав обов'язку утримувати та перераховувати до Державного
бюджету України податок на прибуток нерезидентів та податок на
репатріацію прибутку, одержаного нерезидентом від здійснення
торгівлі цінними паперами.
Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що
відповідно до п. 13.8 ст13 Закону України “Про оподаткування
прибутку підприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
суми прибутків нерезидентів,
які здійснюють свою діяльність на території України через
постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку.
При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою
оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність
незалежно від такого нерезидента.
Згідно п. 13.9 ст. 13 вказаного Закону ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
резиденти,
які надають агентські, довірчі, комісійні та інші подібні
послуги з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за
рахунок і на користь нерезидента (включаючи укладення договорів
з іншими резидентами від імені і на користь нерезидента),
утримують і перераховують до відповідного бюджету податок з
доходу, одержаного таким нерезидентом із джерел в Україні,
визначений у порядку, передбаченому для оподаткування прибутків
нерезидентів, що здійснюють свою діяльність на території України
через постійне представництво. При цьому такі резиденти не
підлягають додатковій реєстрації у податкових органах як
платники податку на прибуток.
Пунктом 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку
пўдприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
передбачено, що резидент або постійне
представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента
будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України,
отриманого таким нерезидентом від провадження господарської
операції (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведеться в
гривнях), крім доходів зазначених у пунктах 13.3-13.7,
зобов'язані утримувати під час виплати такого доходу та
додатково сплачувати податок на репатріацію доходів в розмірі
15% суми такого доходу за рахунок такої виплати, якщо інше не
передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.
Відповідно до п. 1 ст. 1 Конвенції між Урядом Сполучених Штатів
Америки та Урядом України від 26.05.95р. “Про уникнення
подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень
стосовно податків на доходи та капітал” ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
ця
Конвенція застосовується до осіб, що є резидентами однієї чи
обох Договірних Держав а також до інших осіб, якщо це спеціально
передбачено в Конвенції ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
.
Згідно п. 1 ст. 4 для цілей цієї Конвенції ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
термін
“Резидент Договірної Держави” означає будь-яку особу, яка
відповідно до законодавства цієї Держави належить до
оподаткування в ній на підставі свого місця проживання, місця
перебування, громадянства, місця корпоратизації чи будь-якого
іншого аналогічного критерію.
Згідно сертифікату про створення компанії “Фортіс ЛТД”, на який
посилалися попередні судові інстанції, (легалізований
Генеральним консульством України у м. Нью-Йорк (США)
13.02.2001року) компанія “FORTIS LLC” зареєстрована у штаті
Нью-Джерсі за адресою: 1402 Teaneck Road, Suite 163, Teaneck,
New Jersey 07666,USA.
Разом з цим, судовими інстанціями не взято до уваги та не дано
оцінки наявній у матеріалах справи відповіді НЦБ Інтерполу в США
на запит Державної податкової адміністрації у Донецькій області
про діяльність “FORTIS LLC”, яка згідно статутними документами
знаходиться за адресою 1402 Teaneck Road, Suite 163, Teaneck,
New Jersey 07666,USA. Згідно зазначеної відповіді Інтерполу в
США, за результатами перевірки відповідних баз даних, включаючи
базу даних державної служби реєстрації приватних підприємств і
компаній, не виявлено компанії “FORTIS LLC” (1402 Teaneck Road,
Suite 163, Teaneck, New Jersey 07666,USA).
Також, колегія суддів зазначає, що згідно п. 1 ст. 22 Конвенції
між Урядом Сполучених Штатів Америки та Урядом України
( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
від 26.05.95р. особа, яка є резидентом Договірної
Держави та одержує доход з другої Договірної Держави, матиме
право, відповідно до цієї Конвенції ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
, на звільнення
від оподаткування в цій другій Державі тільки якщо така особа є:
a) фізичною особою;
b) залученою до здійснення активної комерційної діяльності у
першій згаданій Державі (іншої, ніж комерційна діяльність щодо
інвестування чи управління інвестиціями, якщо тільки такі види
діяльності не є банківською або страховою діяльністю, що
здійснюється банком або страховою компанією) і доход, що виникає
b цій другій Державі є пов'язаний з тією комерційною діяльністю
або є випадковим до неї;
c) компанією, акції якої продаються у першій згаданій Державі на
реальній та регулярній основі через офіційно визнану біржу
цінних паперів, або компанією, яка повністю належить прямо або
посередньо іншій компанії, яка є резидентом у першій згаданій
Державі та акції якої продаються таким чином;
d) некомерційною організацією, яка є в цілому звільненою від
оподаткування на доход в Договірній Державі своєї резиденції за
умови, що більш ніж половина власників, учасників або членів,
якщо такі є в цій організації, мають право, відповідно до цієї
Статті, на переваги, що надаються цією Конвенцією; або
e) особою, яка відповідає двом таким умовам:
i) більше, ніж 50 відсотків акцій кожного класу акцій компанії
належать прямо або посередньо особам, на яких поширюються
переваги цієї Конвенції ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
відповідно до
підпараграфів a),c) чи d; та
ii) не більше, ніж 50 відсотків валютного доходу такої особи
використовується прямо або посередньо, щоб задовольнити
зобов'язання (включаючи зобов'язання по процентах або роялті)
перед особами, на яких не поширюються переваги, що надаються
цією Конвенцією відповідно до підпараграфів a), c) чи d).
Проте, місцевим та апеляційним судом не оцінювалися доводи ДПІ,
що ґрунтувалися на вимогах ст. 22 Конвенції ( 180/95-ВР ) (180/95-ВР)
та не
встановлювалося наявність у компанії “FORTIS LLC” права на
звільнення від сплати податків до державного бюджету України в
розрізі наведеної статті.
В разі відсутності такого права, податок з доходу з джерелом
його походження з України сплачується в порядку визначеному
ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
.
Беручи до уваги, все вищевикладене колегія судів дійшла висновку
про неповне дослідження в рішенні місцевого та постанові
апеляційного господарського суду обставин справи, що з
врахуванням встановлених ст. 111-7 ГПК України ( 1798-12 ) (1798-12)
меж
повноважень касаційної інстанції виключає можливість висновку
стосовно правильності застосування судами попередніх інстанцій
норм матеріального права при вирішенні спору. У зв'язку з цим
судові рішення, як такі, що постановлені з порушенням частини 1
ст. 43 ГПК України ( 1798-12 ) (1798-12)
, підлягають скасуванню, а справа
– передачі на новий розгляд господарському суду першої
інстанції.
Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до
уваги викладене, вжити всі передбачені законом засоби для
всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи,
прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у
відповідності з чинним законодавством вирішити спір.
Відповідно до ст.ст. 85, 111-5 Господарського процесуального
jndejqs України ( 1798-12 ) (1798-12)
в судовому засіданні за згодою
сторін оголошена вступна та резолютивна частини постанови.
Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-9, 111-7, 111-11 Господарського
процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
, Вищий господарський
суд України
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Харцизьку
Донецької області задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Донецької області від 05.11.2003р.
та постанову Донецького апеляційного господарського суду від
10.02.2004р. у справі № 2/283а Господарського суду Донецької
області скасувати.
Справу № 2/283а направити на новий розгляд до Господарського
суду Донецької області.