ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

                        П О С Т А Н О В А

                         ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20.05.2004                              Справа N 7/391

   Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого, судді

суддів

            за  участю  повноважних  представників:

позивача

відповідача

розглянувши  у             ТзОВ  "А"

відкритому засіданні

касаційну  скаргу

 на  постанову             від 16 лютого  2004  року

                           Київського  апеляційного

                           господарського суду

у справі   за    позовом   ТОВ  "Авіакомпанія "Х"

до                         ТОВ  "А"

про                        стягнення  338581, 24 грн.

та  зустрічним  позовом    про    стягнення     77005,06    грн.

                           основного   боргу  та   127956   грн.

                           штрафу,

                       В С Т А Н О В И В :

В травні   2003   року   ТОВ   "Авіакомпанія   "Х"  звернулось  до

господарського суду м.  Києва з позовом до ТОВ "А"  про  стягнення

338521 грн.  24 коп.  ,  посилаючись на те, що останній не виконав

умов договору № 12 від 20.05.2002 року.

Відповідач заявив  зустрічний  позов  до  позивача  про  стягнення

основного  боргу,  що  виник  шляхом  переплати  за  договором  та

стягнення штрафу за затримку рейсів.

Рішенням господарського суду м.  Києва від 18 вересня 2003 року  в

задоволенні позовних вимог ТОВ "Авіакомпанія "Х" відмовлено.

Зустрічний позов  ТОВ  "А"  задоволено  частково  та  постановлено

стягнути з ТОВ "Авіакомпанія "Х" на користь ТОВ "А" 77005,06  грн.

основного боргу, 106630 грн. штрафних санкцій.

В решті зустрічних позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського   апеляційного   господарського   суду   від

16.02.2004  року  рішення   господарського   суду   скасовано   та

постановлено первісний позов задовольнити,  а в зустрічному позові

відмовлено.

У касаційній  скарзі  ТОВ  "А"   просить   постанову   апеляційної

інстанції скасувати, як прийняту з порушенням норм матеріального і

процесуального права.

Заслухавши пояснення   представників   відповідача,    перевіривши

матеріали  справи  та  на  підставі  встановлених  в ній фактичних

обставин,  проаналізувавши правильність  застосування  апеляційним

господарським  судом  при  прийнятті  оскаржуваної  постанови норм

матеріального і процесуального права,  суд  вважає,  що  касаційна

скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до  вимог п.  1 ч.  2 ст.  111-10 ГПК України порушення

норм процесуального права є в  будь-якому  випадку  підставою  для

скасування    рішення   місцевого   або   постанови   апеляційного

господарського суду,  якщо справу розглянуто судом  у  незаконному

складі колегії суддів.

Як вбачається   з  матеріалів  справи,  розпорядженням  заступника

голови Київського апеляційного господарського суду від  16.01.2004

року внесено зміни до складу судової колегії.

Зазначеному складу колегії було заявлено відвід,  який ухвалою від

2.02.2004 року в.о.  голови Київського апеляційного господарського

суду відхилено.

Проте, 16  лютого  2004  року  була прийнята постанова апеляційної

інстанції у складі колегії суддів,  тобто незаконному складі суду,

що визнати законним і обґрунтованим не можна.

За таких обставин,  суд вважає, що постанова апеляційної інстанції

не може залишатись без змін і підлягає скасуванню.

При новому   розгляді   справи  апеляційному  господарському  суду

необхідно врахувати  наведене  та,  відповідно,  до  вимог  закону

вирішити спір.

На підставі наведеного,  керуючись ст.  ст.  111-5,  111-7, 111-9,

111-11  Господарського процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
        ,

Вищий господарський суд України,

                      П О С Т А Н О В И В :

Постанову Київського  апеляційного  господарського  суду  від   16

лютого  2004  року  скасувати,  частково  задовольнивши  касаційну

скаргу.

Справу передати   на  новий  розгляд  до  Київського  апеляційного

господарського суду в іншому складі суду.