813/2375/17 Про визнання протиправними та скасування наказів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 21.12.2020 Прийняття

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року

м. Київ

справа №813/2375/17

адміністративне провадження №К/9901/18915/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року (суддя Ковальчук О.К.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2019 року (судді: Ватаманюк Р.В., Сторчак В. Ю., Залімський І. Г.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач -1), Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач - 2) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 червня 2017 року №264 о/с щодо розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 30 червня 2017 року №121-ос про виключення із списків особового складу навчального центру, всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1, звільненого за підпунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 закону України "Про військовий обов`язок та військову службу";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 червня 2017 року №Т/30-3811;

- поновити позивача на службі на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 липня 2017 року по день постановлення рішення суду в даній справі.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що відповідно до контракту від 18 червня 2013 року проходив військову службу в Кінологічному навчальному центрі у військовому званні майор на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №264-ос від 03 червня 2017 року звільнений з військової служби у відповідності до пункту "и" частини шостої (із застосуванням частини восьмої ) статті 26 Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу". Наказом №121-ос від 30 червня 2017 року "По особовому складу" виключений із списків особового складу Кінологічного навчального центру, всіх видів забезпечення з 03 липня 2017 року. Вважає, що передбачених Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) підстав для його звільнення зі служби в Кінологічному навчальному центрі Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України не було, систематичного невиконанням умов контракту не допускав. Крім того, на час звільнення зі служби перебував в щорічній відпустці.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду 24 січня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 червня 2017 року №264 о/с в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 червня 2017 року №121 - ос щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та виплаті грошового забезпечення.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 04 липня 2017 року.

Стягнуто з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 липня 2017 року по 24 січня 2019 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньої заробітної плати за місяць.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2019 року рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року змінено. Абзац п`ятий резолютивної частини рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року викладено такій редакції:

"Стягнути з Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 14321498, вул. Львівська 166, м. Великі Мости, Сокальського району Львівської області) на користь ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1, АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 липня 2017 року по 15 травня 2019 року в розмірі 240 522, 39 грн. (двісті сорок тисяч п`ятсот двадцять дві гривні 39 коп.) (сума вказана без відрахування податків).

В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року залишено без змін.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що підставою для звільнення за пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII є вчинені протягом 12 місяців дисциплінарні проступки, за які позивач притягнений до дисциплінарної відповідальності, тобто з 03 червня 2016 року по 03 червня 2017 року. Сувора догана, застосована наказом № 141-кп від 08 грудня 2015 року, сувора догана, застосована наказом № 856-аг від 18 грудня 2015 року, догана, застосована наказом №906-аг від 30 грудня 2015 року, догана, застосована наказом №98-аг від 11 лютого 2016 року. Тобто перелічені стягнення застосовувались до позивача у понад 12-місячний термін до дня прийняття наказу про звільнення позивача, а тому не можуть свідчити про систематичність невиконання умов контракту позивачем. При цьому, наказ Кінологічного навчального центру №60-ка від 28 квітня 2017 року "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким позивачу оголошено "сувору догану" визнано протиправним та скасовано постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 червня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року. Враховуючи викладене суди дійшли висновку, що у зв`язку із скасуванням наказу начальника Кінологічного навчального центру № 60-кп від 28 квітня 2017 року "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким позивачу оголошена "сувора догана", умови за наявності яких можливе застосування пункту 284 Положення №1115/2009, пункту "и" частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII, як підстави для звільнення позивача, відсутні. Разом з цим, наказ начальника Кінологічного навчального центру №453-аг від 30 червня 2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" винесений після звільнення позивача з військової служби (03 червня 2017 року), а тому, не свідчить про систематичність невиконання умов контракту та не може слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 .

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі відповідач вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у позові.

Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, вказує на те, що оскаржувані накази прийняті відповідачем відповідно до норм чинного законодавства.

Також скаржник вказав на те, що судами не враховано систематичне невиконання позивачем умов контракту в частині вчинення кримінального правопорушення під час виконання умов розірваного контракту. Судом не враховано того, що під час проходження служби позивач сім разів притягався до дисциплінарної відповідальності.

Позиція інших учасників справи.

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача-2 та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Від Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому він просить задовольнити касаційну скаргу відповідача-1, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у позові ОСОБА_1 .

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 15 липня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2019 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 грудня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду

Установлені судами фактичні обставини справи.

18 червня 2013 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 5 років.

Відповідно до наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03 червня 2017 року позивач звільнений з військової служби відповідно до пункту "и" частини 6 (із застосуванням частини восьмої ) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Наказом начальника Кінологічного навчального центру №121-ос від 30 червня 2017 року "По особовому складу" позивач виключений із списків особового складу Кінологічного навчального центру, всіх видів забезпечення з 03 липня 2017 року.

Підставою для прийняття наказу №264-ос від 03 червня 2017 року про звільнення позивача слугувало подання начальника Кінологічного навчального центру від 03 травня 2017 року, відповідно до якого у зв`язку із систематичним порушенням позивачем умов контракту та притягнення шість разів до дисциплінарної відповідальності, два з яких протягом останніх 12 місяців ( накази начальника Кінологічного навчального центру № 74-кп від 22 червня 2016 року та № 60-кп від 28 квітня 2017 року).

Не погоджуючись з наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 червня 2017 року №264 о/с та наказом начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 червня 2017 року №121-ос, позивач оскаржив їх до суду.

Релевантні джерела права та акти їх застосування.

08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (460-20) (далі - Закон № 460-IX (460-20) ).

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX (460-20) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) (далі Закон №2232-XII (2232-12) ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (1115/2009) (далі - Положення №1115/2009), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (551-14) .

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII одним із видів військової служби, зокрема, є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Частиною першою статті 19 Закону №2232-XII передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону №2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

За змістом пункту "и" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 26 Положення №1115/2009 установлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

За змістом статті 27 Положення №1115/2009 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Згідно з пунктом 36 Положення №1115/2009 про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, у якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, установлений законодавством.

Відповідно до пункту 284 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з пунктом 267 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б" "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно із пунктом 292 Положення № 1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Позиція Верховного Суду.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

З аналізу наведених норм чинного законодавства можна дійти висновку, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Отже, наявність у військовослужбовця двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року, є підставою для звільнення його з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач звільнений з військової служби на підставі підпункту "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону № 2232-XII, при цьому, фактичною підставою для звільнення позивача з військової служби слугувала наявність ряду дисциплінарних стягнень, застосованих протягом 2015-2017 років.

Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відповідно до пункту 27 Положення №1115/2009 терміни звільнення з військової служби за контрактом закінчуються:

- у день закінчення строку контракту;

- у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший;

- у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України);

- у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу;

- у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Також частиною другою статті 24 Закону № 2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами скаржника про те, що днем звільнення позивача є 03 липня 2017 року, тобто день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Кінологічного навчального центру №141-кп від 08 грудня 2015 року позивачу оголошено "сувору догану";

наказом Кінологічного навчального центру №856-аг від 18 грудня 2015 року оголошено "сувору догану";

наказом Кінологічного навчального центру №906-аг від 30 грудня 2015 року оголошено "догану";

наказом Кінологічного навчального центру №98-аг від 11 лютого 2016 року оголошено "догану";

наказом Кінологічного навчального центру №74-кп від 22 червня 2016 року оголошено "сувору догану",

наказом Кінологічного навчального центру №60-ка від 28 квітня 2017 року оголошено "сувору догану";

наказом Кінологічного навчального центру №453-аг від 30 червня 2017 року оголошено "догану".

Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказ Кінологічного навчального центру №60-ка від 28 квітня 2017 року "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким позивачу оголошено "сувору догану" визнано протиправним та скасовано постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 червня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що скасування наказу Кінологічного навчального центру №60-ка від 28 квітня 2017 року відбулось до прийняття оскаржуваного наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу.

При цьому позивачу 30 червня 2017 року наказом Кінологічного навчального центру №453-аг від 30 червня 2017 року оголошено "догану". Докази скасування цієї догани у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, для доведення систематичності невиконанням умов контракту позивачем протягом останніх 12 місяців є період з 30 червня 2016 року по 30 червня 2017 року.

Як свідчать матеріали справи, з 30 червня 2016 року по 30 червня 2017 року позивач лише один раз притягався до дисциплінарної відповідальності, а тому відсутня систематичність невиконання позивачем умов контракту.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач на час прийняття наказу від 03 червня 2017 № 264-ос про звільнення зі служби перебував у щорічній основній відпустці, згідно витягу з наказу від 17 травня 2018 року №95-вв, та мав повернутися з відпустки лише 23 червня 2017 року. Проте, у період відпустки був звільнений.

Суди зазначили, що за приписами чинного законодавства, звільнення зі служби під час перебування у відпустці є неприпустимим, оскільки відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Таким чином чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його відпустки з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Однак, колегія суддів Верховного Суду вважає такі висновки судів попередніх інстанцій неправильними, вважає за необхідне виключити вказані висновки із рішень судів попередніх інстанцій, оскільки спірні правовідносини врегульовані спеціальним законодавством.

Верховний Суд враховує, що з урахуванням статті 19 Закону №2232-XII та пункту 292 Положення № 1115/2009, перебування військовослужбовця у відпустці не є підставою для затримки видання наказу про його звільнення. Також колегія суддів зауважує, що згідно зібраних доказів, звільнення позивача відбулось після виходу останнього з відпустки.

Скаржник у касаційній скарзі серед іншого зазначає, що окрім дисциплінарної відповідальності позивач притягнутий до кримінальної відповідальності вироком Сокальського районного суду Львівської області від 17 липня 2017 року.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вирок Сокальського районного суду Львівської області від 17 липня 2017 року у справі №454/204/16-к не вказує на систематичність невиконання умов контракту військовослужбовцем, оскільки винесений після звільнення позивача зі служби, а тому не міг бути підставою для звільнення ОСОБА_1 .

За таких обставин, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 червня 2017 року №264 о/с щодо розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1, наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 30 червня 2017 року №121-ос про виключення із списків особового складу навчального центру, всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1, однак з інших мотивів.

Враховуючи незаконність та протиправність наказів відповідача, суди дійшли правильного висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулі.

Період вимушеного прогулу позивача та сума, присуджена судом апеляційної інстанції у якості середнього заробітку за час такого прогулу, не є предметом касаційного оскарження, що в силу статті 341 КАС України не підлягає перевірці судом касаційної інстанції.

Щодо доводів скаржника про те, що 15 травня 2019 року Сьомим апеляційним адміністративним судом здійснено заміну складу колегії судів і розгляд справи не проводився спочатку, суд вказує на таке.

На підставі розпорядження керівника апарату Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2019 року №566 замінено суддю-члена колегії Мельник-Томенко Ж.М. у справі №813/2375/17, у зв`язку з призначенням Мельник-Томенко Ж.М. на посаду судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, відповідно до Указу Президента України №195/2019 від 07 травня 2019 (195/2019) року.

Згідно із статтею 35 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи. У разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що в матеріалах справи не міститься доказів того, що розгляд справи не відбувся спочатку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваних наказів, однак з інших мотивів.

Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Згідно з частинами 1, 3, 4 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що рішення судів попередніх інстанцій підлягає зміні в частині мотивів прийняття.

Судові витрати.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України.

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

2. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2019 року змінити в мотивувальній частині відповідно до мотивів викладених в цій постанові.

В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов