Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Євстигнеєва О.С.- доповідача,

суддів: Лотоцької Л.О., Бахмат Р.М.

при секретарі: Єрьоміної К.В.

за участю представників, які були присутні у судовому засіданні 25.07.2013 року:

позивача: Самунь І.М.- предст., дов.№1 від 21.03.2013 року

відповідача: Шаровський С.А.- предст., дов.№225/1001 від 18.05.2013 року

Звєрєв О.Б.- предст., дов.№626/1010 від 08.10.2012 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВАРС-1" (м. Дніпропетровськ) на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.06.2013р. у справі №904/2297/13

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "ВАРС-1" (м. Дніпропетровськ)

до: публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ)

про: скасування оперативно-господарських санкцій

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03 червня 2013 року (повне рішення складено 10.06.2013р.) у справі №904/2297/13 (суддя Юзіков С.Г.) відмовлено в позові товариства з обмеженою відповідальністю "ВАРС-1" (м. Дніпропетровськ) до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ) про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованої у формі рішення комісії ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" по розгляду акту про порушення №002313 від 07.09.2012р., оформлене протоколом №3-9 від 14.03.2013 року.

Посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального і процесуального права, товариство з обмеженою відповідальністю "ВАРС-1" (м. Дніпропетровськ) - позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції від 03.06.2013р. у даній справі, просить в апеляційній скарзі його скасувати і прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Скаржник зазначає, що в ході виявленого порушення роботи лічильника представниками відповідача були зняті пломби та направлені на трасологічну експертизу, висновком якої встановлено, що зовнішні і внутрішні (вставні) частини пломб №70127500, №70127495, №70085215, знятих з приладу обліку електроенергії №0068058 є елементами тих самих пломб. На тілах пломб №70127500, №70127495 будь-які сліди механічної дії розкриття чи повторного навішування відсутні. На елементах запірних механізмів пломб №70127500, №70127495, знятих з приладу обліку електроенергії №0068085 механічні пошкодження не виявлені. Зазначені пломби є відповідно пломбами клемної кришки лічильника і двері шафи обліку. Позивач зазначає, що будь-яка особа не могла втрутитися в роботу облікового приладу - лічильника шляхом монтування приладу для заміни показників приладу обліку без відкриття самого лічильника та порушень цілісності самих контрольних пломб. Дане питання судом взагалі не розглядалося.

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (м. Дніпропетровськ) - відповідач - у відзиву на апеляційну скаргу і представник у судовому засіданні зазначив, що рішення суду є законним і обґрунтованим. Відповідач, зокрема, зазначає, що енергопостачальник у повній відповідності з Правилами користування електричною енергією оформив у присутності та на місці виявлення у Споживача акт про порушення Д№002313 від 07.09.2012р. Позивачем було порушено п. 3.3, 6.40 Правил, п. 4.2.3, 4.2.4 Договору №1341/34-245 від 07.10.1998 року, а саме: втручання в роботу засобу обліку, вмонтовано пристрій для заниження показників лічильника №0068058. В акті зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил, які необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії. Складений акт відповідає вимогам п. 4.6 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією. Експертизою лічильника електроенергії від 20.09.2012 року встановлено, що лічильник електроенергії №0068058 НІК 2303 АРП1 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: в кола вторинних обмоток вимірювальних трансформаторів струму фази "А", "В", "С" вмонтовано дистанційно-керований пристрій. Експертизу лічильника було проведено у присутності представника ТОВ "ВАРС-1" директора ОСОБА_4 Крім того, в силу п. 3.3 ПКЕЕ (z0417-96) відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. На аркуші 5-6 Висновку №3750-12 експертного трасологічного дослідження від 23.11.2012 року встановлено, що виявлені під час дослідження динамічні і статичні сліди на тілі пломби №70085215, їх розташування і характер дають змогу зробити висновок, що зазначена пломба розкривалася і повторно навішувалася, а саме: було пошкоджено цілісність полімеру однієї з торцевих сторін корпусу по лінії літейного шва невідомим твердим предметом, після чого краї пошкодження роздвигалися і якір пломби витягався з корпусу пломби, потім вставлявся знов у корпус, а верхня частина пошкодження склеювалась невідомою білою речовиною. Всі акти пломбування відповідають вимогам ПКЕЕ (z0417-96) , а всі пломби взяті на схоронність позивачем, що підтверджується підписом останнього. Розрахунок кількості недоврахованої електроенергії відповідає вимогам Методики. На думку відповідача, за таких обставин підстави для скасування рішення суду відсутні.

29.07.2013р. від відповідача надійшли пояснення і фотоматеріали по справі, які оглянуті і долучені до матеріалів справи. Відповідач робить припущення, що у споживача була можливість при непорушеною пломбі №70127495, встановленої верхньої двері шафи, мати доступ до лічильника №0068058 шляхом: через технологічний отвір у нижній частині шафи обліку (доступ можливий, але утруднений); шляхом відсунення шафи обліку від стіни будівлі, відкривається доступ до петель верхніх дверцят шафи обліку; шляхом демонтажу верхньої кришки шафи обліку з подальшим з'єднанням зварюванням (зварні шви пофарбовані не в заводських умовах).

У судовому засіданні була оголошена перерва до 10.25 30 липня 2013 року.

Вислухавши представників сторін, переглянувши матеріали справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд встановив, що 07.09.2012р. представниками Відповідача за адресою: вул. Карагандинська, 26, у м. Дніпропетровську виявлено порушення Позивачем п. 3.3, 6.40 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), зокрема: втручання в роботу засобу обліку, вмонтовано пристрій для заниження показів лічильника №0068058, про що складено акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) Д№002313 від 07.09.2012р., де зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ.

Енергопостачальник направив засіб обліку електричної енергії №0068058 на експертизу з метою встановлення факту існування вмонтованого пристрою для заниження Споживачем показань лічильника електричної енергії (Акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 07.09.2012р.).

У акті №002601 проведення експертизи лічильника електроенергії від 20.09.2012р. зазначено, що заниження показів лічильника здійснювалось шляхом монтажу в кола вторинних обмоток вимірювальних трансформаторів струму фази "А", "В", "С" дистанційно-керованого пристрою, лічильник електроенергії №0068058 НІК 2303 АРП1 визнано не придатним для подальшої експлуатації. Експертизу лічильника проведено у присутності представника ТОВ "ВАРС-1" директора ОСОБА_4

На засіданні комісії Відповідача, оформленому протоколом №1-6 від 14.01.2013р., прийнято рішення про нарахування Позивачеві оперативно-господарських санкцій у сумі 135551,90 грн. 14.03.2013р. протоколом №3-9 засідання комісії по розгляду акту, оперативно-господарські санкції зменшені до 78484,81 грн.

Зазначені обставини правильно встановлені місцевим господарським судом.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ (z0417-96) , будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) передбачено у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (z0782-06) .

Згідно з положеннями пункту 6.42 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 N 28 на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Таким чином, актом про порушення фіксується факт здійснення споживачем порушення Правил та/або умов договору. При цьому акт про порушення вважається дійсним за умови, що в ньому зазначено зміст виявленого порушення, він складений на місці виявлення порушення та у присутності представника споживача та якщо він підписаний представником споживача та представником енергопостачальника або містить позначку про відмову споживача від підпису та підписаний трьома представниками енергопостачальника.

Всі вищезазначені умови при складанні акту були виконані, тобто останній є належним доказом, який підтверджує факти, встановлені зазначеним актом.

Згідно ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Частиною 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України, а відповідно до ст. 27 цього закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є:

- порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;

- крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;

- пошкодження приладів обліку;

- розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів;

- створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики;

- порушення правил охорони електричних мереж;

- порушення правил користування енергією;

- насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки;

- незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (z0417-96) (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (1357-99-п) встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (z0782-06) .

Перелік порушень ПКЕЕ (z0417-96) , до яких застосовується вищенаведена Методика наводиться в п. 2.1., зокрема Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) та в разі виявлення підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку (п. 7).

Пунктами 5 і 8.1 Правил встановлено, що Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Як правильно зазначив господарський суд при вирішенні справи складений відповідачем акт про порушення ПКЕЕ (z0417-96) Д№002313 від 07.09.2012р. відповідає вимогам Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, містить достатній обсяг вихідних даних, необхідних для розрахунку обсягу недоврахованої спожитої електричної енергії за пунктом 2.5, формулою 2.4 Методики. Інформація про межу балансової належності міститься у "Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", який є Додатком № 2 до Договору.

Всі пломби зазначені у акті про порушення ПКЕЕ (z0417-96) Д № 002313 від 07.09.2012р. взяті на схоронність Споживачем, що підтверджується актом про пломбування засобу обліку від 29.03.2011р., підписаним директором підприємства Позивача - ОСОБА_4, тобто позивач є відповідальною особою за схоронність і цілісність пломб.

Експертним трасологічним дослідженням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №3750-12 від 23.11.12р., проведеного за зверненням Відповідача, зокрема встановлено:

- на тілі пломби №70085215 знятої з приладу обліку електроенергії №0068058 присутні сліди механічної дії для розкриття і повторного навішування;

- пломби №№70127495, 70127500, зняті з приладу обліку електроенергії №0068058, розкриттю після первинного навішування не підвергалися; пломба №70085215, знята з приладу обліку електроенергії №0068058, підвергалась розкриттю після первинного навішування;

- відтиски матриць пломбувальних лещат 3-х свинцевих пломб з символами " 11/Л/ПЧ/І", знятих з приладу обліку електроенергії №0068058, не відповідають відтиску тавра наданого зразка;

- сліди механічної дії на цілісність пломбу вального дроту пломби №3 з символами " 11/Л/ПЧ/І", знятої з приладу обліку електроенергії №0068058, для розкриття чи повторного навішування відсутні;

- три свинцеві пломби з символами " 11/Л/ПЧ/І", зняті з приладу обліку електроенергії №0068058, не піддавались повторному навішуванню після накладення на них відтиску пломбувальних лещат з символами " 11/Л/ПЧ/І".

Таким чином, з висновку експертної установи вбачається, що відтиски на свинцевих пломбах знятих з приладу обліку Позивача не відповідають зразковим таврам, наданим на дослідження, пломба №70085215, знята з приладу обліку електроенергії, піддавалась розкриттю після первинного навішування.

За таких обставин слід визнати вірним висновок місцевого господарського суду про втручання Позивачем в роботу приладу обліку електроенергії №0068058.

Відповідно до п. 1.2 Методики, методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (z0417-96) та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Удоб, кВт*год) визначається за формулою (2.4) Wдоб. = Р * tдоб. * Кв, де:

Р - потужність (кВт), було визначено підпунктом в), що дорівнює договірній потужності 34 кВт (п. 1 Договору про постачання електричної енергії № 1341/34-245 від 07.10.1998). Оскільки паспортні дані струмоприймачів Споживача на час складання акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) , надано не було;

t доб. - тривалість роботи обладнання протягом доби (год), що становить 12 год. (Додаток 12 до Договору);

Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1 Методики) було визначено 0,5 (струмоприймачі, що не увійшли в перелік), оскільки Споживач не надав можливості встановити повний перелік струмоприймачів, та не надав на них технічні паспорти.

Енергопостачальник здійснив розрахунок за п. 2.5, формулою 2.4 Методики кількість недоврахованої електричної енергії за актом Д№002313 від 07.09.2012, що склало суму 78 484,81 гри.

Відповідач зменшення оперативно-господарських санкції до 78484,81 грн., викладених у Протоколі № 3-9 від 14.03.2013р. обґрунтував застосуванням невірного коефіцієнту (0,75), тоді як, з урахуванням того, що Відповідачеві не надано повний перелік струмоприймачів Позивача, слід було застосувати коефіцієнт 0,5.

Зазначене свідчить, що рішення суду є законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для скасування прийнятого судового рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 103- 105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВАРС-1" (м. Дніпропетровськ) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03 червня 2013 року у справі №904/229/13 залишити без зміни.