5011-39/13172-2012 Про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України - 01.07.2013 Прийняття

Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.04.2013р. у справі № 5011-39/13172-2012 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11 Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Яричів" 1073,00 грн. (одну тисячу сімдесят три гривні 00 коп.) судового збору, 12000,00 грн. (дванадцять тисяч гривень 00 коп.) витрат за проведення судової експертизи.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Антимонопольного комітету України звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 22.04.2013р. у справі № 5011-39/13172-2012 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Розпорядженням голови Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2013 р. сформовано для розгляду апеляційної скарги склад колегії суддів для здійснення апеляційного провадження колегії у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Новіков М.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2013 р. у справі № 5011-39/13172-2012 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Новіков М.М. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 01.07.2013 р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 01.07.2013 р. у справі № 5011-39/13172-2012 було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі: головуючого судді Мартюк А.І., суддів: Чорна Л.В., Кропивна Л.В..

01.07.2013р. через відділ документального забезпечення представник відповідача надав для долучення до матеріалів справи додаткових доказів та просить його задовольнити, а саме копію науково-експертного висновку Київського національного торговельно-економічного університету від 21.05.2013р. № 1416/32.

Колегія суддів вважає, що в задоволенні даного клопотання про долучення до матеріалів справи вищезазначених документів слід відмовити, в зв'язку з тим, що даний науково-експертного висновок Київського національного торговельно-економічного університету від 21.05.2013р. № 1416/32 датований після винесення оскаржуваного рішення, дослідження проводилось не на підставі ухвали суду, також клопотання необґрунтовано відповідно до вимог ст. 101 ГПК України.

Представник Антимонопольного комітету України підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити, а рішення Господарського суду м. Києва від 22.04.2013р. у справі № 5011-39/13172-2012 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення Господарського суду м. Києва від 22.04.2013р. у справі № 5011-39/13172-2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Судом встановлено, що 21.06.2012 р. Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України (відповідач, Тимчасова адміністративна колегія Комітету) прийняла рішення № 10-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 84/2-11, яким постановила:

"1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" (вул. Заводська, 1, с. Старий Яричів, Кам'янка-Бузький р-н, Львівська обл. 80463, код ЄДРПОУ 34928161), використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" шляхом розміщення цього позначення на упаковці зазначеного продукту в той час, як відповідна добавка у складі продукту відсутня, та поширивши у такий спосіб неправдиві відомості про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

2. За вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" штраф у розмірі 400000 (чотириста тисяч) гривень." (надалі - Рішення).

В ході розгляду справи № 84/2-11 Тимчасовою адміністративною колегією Комітету було встановлено, зокрема, наступне:

"ТОВ "Яричів" зареєстровано 16.03.2007, є юридичною особою, діє на підставі статуту, чинна редакція якого затверджена протоколом від 10.12.2010 № 58".

"TOB "Яричів" є кондитерською фабрикою й здійснює виробництво печива, вафельних трубочок та крекерів, а також тортів та тістечок короткого терміну зберігання.

До асортиментного переліку крекерів, що виготовляються TOB "Яричів", входить чотири види крекерів: "Вершковий Yarych", "З цибулею Yarych", "З какао" та "Ніжний Yarych". Зазначений продукт реалізується з використанням торговельної марки "Yarych"".

"На контретикетці продукту крекер "Вершковий Yarych" міститься найменування виробника (TOB "Яричів"); графічно-текстове зображення торговельної марки виробника (напис "Yarych даний природою" на фоні червоного прямокутника зі зрізаним кутом та стилізованого зображення зеленого листа); інформація про умови зберігання, строк придатності, масу, енергетичну цінність, поживну цінність; загальну назву продукції - "Крекер", назву виду продукту - "Вершковий"; також наведено інформацію про склад продукту. Позначення "Вершковий" нанесено без лапок. Крім того, на етикетці розміщено зображення крекерів, один з яких прикрашено збитими вершками".

"На зворотній поверхні упаковки продукту зазначено склад продукту крекер "Вершковий Yarych", а саме: борошно пшеничне хлібопекарське в/с, цукор білий кристалічний, жир кондитерський пальмовий, молоко сухе незбиране, сіль кухонна, розпушувач (натрій двовуглекислий), емульгатор концентрат фосфатидний соняшниковий, розпушувач (сіль вуглеамонійна харчова), регулятор кислотності (кислота лимонна харчова), ароматизатор ідентичний натуральному "Ванілін", розпушувач (натрію метабісульфіг).

Виробництво продукту крекер "Вершковий Yarych" здійснюється згідно з ДСТУ 4052-2001, яким визначено загальні технічні вимоги виробництва крекерів. ТОВ "Яричів" надана Відділенню копія рецептури крекеру "Вершковий Yarych", розробленої Товариством та затвердженої технічним директором ЗАТ "Укркондитер". Зазначена рецептура відповідає інформації про склад продукту крекер "Вершковий Yarych" наведеній на упаковці продукту, і згідно з рецептурою при виготовленні крекеру "Вершковий Yarych" вершки не використовуються".

"Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту крекер "Вершковий Yarych", створює у споживача уявлення про наявність у складі цього продукту вершків. Однак у складі продукту крекер "Вершковий Yarych", наведеному на контретикетці, вершки відсутні, натомість до складу цього продукту входить молоко сухе незбиране.

Отже, інформація про продукт крекер "Вершковий Yarych", розміщена на лицьовій поверхні упаковки, не відповідає дійсності, тобто є неправдивою".

Тимчасова адміністративна колегія Комітету у Рішенні також встановила, що "Ринок крекерів є конкурентним, представлений широким асортиментом цього виду і кондитерської продукції, в тому числі з різноманітними наповнювачами (цибуля, сіль, мак, паприка, бекон, сир тощо). В роздрібній мережі реалізуються крекери різних виробників. При цьому згідно з інформацією, наведеною на упаковках цих продуктів, у їх складі дійсно містяться зазначені добавки, які й забезпечують крекерам індивідуальний смак, що відрізняє певний продукт за його споживчими властивостями від аналогічних продуктів як в лінійці продуктів одного виробника, так і від продуктів, що виробляються конкурентами.

Наявність добавок до базового рецепту крекерів приваблює споживачів своїми споживчими якостями. Обираючи крекер, назва якого містить вказівку на наявність в ньому вершків та на упаковці міститься зображення відповідного додаткового інгредієнта, споживач сподівається отримати продукт, що відповідає заявленим виробником споживчим якостям: має певні смакові якості, обумовлені наявністю натуральної добавки. При цьому у складі крекеру "Вершковий Yarych" вершки відсутні, тобто, інформація про споживчі властивості товару, що міститься на лицьовій поверхні упаковки, є неправдивою".

За встановлених обставин, Тимчасова адміністративна колегія Комітету вважає, що "Розміщення на лицьовій поверхні упаковки продукту крекеру неправдивої інформації вводить споживачів в оману щодо складу цього продукту та створює у них враження про певні споживчі властивості продукту, спонукаючи споживачів до його придбання. Зазначене може створити для ТОВ "Яричів" неправомірні переваги порівняно з конкурентами - суб'єктами господарювання, які добросовісно ставляться до випуску продукції".

Враховуючи вищенаведене, Тимчасова адміністративна колегія Комітету в оскаржуваному Рішенні прийшла до наступного висновку:

"ТОВ "Яричів", використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістивши це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні, поширивши у такий спосіб неправдиву інформацію про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання та отримати неправомірні переваги щодо інших виробників".

Позивач вважає, що Рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставами для визнання оскаржуваного Рішення недійсним.

Кім того позивач вважає, що Тимчасова адміністративна колегія Комітету прийняла Рішення, у зв'язку з неповним з'ясуванням всіх обставин справи, а саме:

- не відповідає фактичним обставинам справи висновок про те, що ТОВ "Яричів" використало у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістило це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні.

Позивач зазначає, що до складу крекеру "Вершковий Yarych" входить молоко сухе незбиране, яке відповідно до ГОСП 4495 "Молоко сухое цельное. Технические условия" та ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі" складається, зокрема, з вершків з масовою часткою жиру не більше 40%. Відтак, використовуючи у складі крекеру такий інгредієнт як молоко сухе незбиране, яке включає вершки, позивач вважає, що правомірно використовував в найменуванні продукту слово "Вершковий", оскільки вершки фактично входили у вміст продукту. Наведена обставина (про наявність у складі крекеру вершків) не була досліджена при прийнятті оскаржуваного Рішення, а також не досліджувались положення ГОСП 4495 "Молоко сухое цельное. Технические условия" та ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі", відповідно до яких виготовляється молоко сухе незбиране, що входить до складу крекеру (згідно ДСТУ 4052-2001 і рецептури продукту).

Також, на думку позивача, Тимчасовою адміністративною колегією Комітету не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, в частині не проведення експертизи.

З урахуванням приписів ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (z0090-94) (з подальшими змінами і доповненнями), та з огляду на те, що ТОВ "Яричів" наголошував на фактичному вмісті вершків у складі продукту, а у відповідача була відсутня можливість самостійно перевірити такі доводи ТОВ "Яричів", позивач вважає, що відповідач мав право та повинен був призначити експертизу спірного продукту для визначення наявності/відсутності частки вершків у його складі. В свою чергу, не проведення відповідної експертизи призвело до ухвалення неправомірного рішення, оскільки мало наслідком неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Крім того, на твердження позивача, відповідачем не доведено обставин, на яких ґрунтується Рішення, та не наведено посилання на жодні докази, що їх підтверджують, а саме:

- не доведено, що певна інформація, сукупність текстової та графічної інформації, створює або може створити певне уявлення у споживача.

Так, у Рішенні зазначено що "... під час придбання продукту, що має назву крекер "Вершковий Yarych", на упаковці якого міститься зображення збитих вершків, у споживача формується певне уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту. Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту крекер "Вершковий Yarych" створює у споживача уявлення про наявність у складі цього продукту вершків. … ". Втім, такі висновки не підтверджуються жодними доказами та є необґрунтованими. Аналізуючи судову практику по аналогічним спорам, позивач зазначає, що відповідач для визначення питання сприйняття певної інформації споживачами та уявлення щодо властивостей товару, мав би проводити заходи, спрямовані на підтвердження таких обставин, зокрема, опитування споживачів, в процесі яких ставити респондентам питання щодо їх сприйняття товару та уявлень, які у них викликає сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту. Проте відповідних дій відповідачем проведено не було, а отже відповідачем безпідставно зроблено висновок про можливість формування у споживачів будь-якого уявлення щодо продукції та не доведено, що наведений спосіб подачі інформації на етикетці продукту може ввести в оману споживачів;

- не доведено жодним чином, як сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту вплинула або могла вплинути на наміри споживачів щодо придбання товару, в тому числі на формування у споживачів певного уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту.

Позивач вважає, що оскільки саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів та наміри щодо придбання товару, є одним із обов'язкових складових складу порушення, передбаченого 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) , то недоведення цих обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, вплинули на неправильну кваліфікацію його дій, що є підставою для скасування Рішення;

- не підтверджено жодними доказами та дослідженнями твердження про сприйняття невизначеним колом споживачів зображення (на упаковці продукту) крекеру прикрашеного вершками як такого, що характеризує продукт як такий, що містить вершки.

Позивач стверджує, що у Рішенні безпідставно не взято до уваги його пояснення щодо розміщення зображення крекеру прикрашеного вершками на упаковці продукту як рекомендації споживачам щодо споживання продукту з вершками. Зокрема, позивач вважає, що таке зображення ніяким чином не може ввести споживачів в оману стосовно вмісту вершків у крекері, оскільки воно має рекомендаційний характер стосовно споживання вершків. При цьому, відповідачем не досліджено, які саме асоціації у зв'язку із таким графічним зображенням викликає у споживачів склад продукту і чи взагалі, зображена на крекері біла конструкція викликає у споживачів асоціацію саме вершками або з іншим подібним на вигляд продуктом;

- при неповному встановленні обставин у Рішенні визначено, що "традиційно назва продукту вказує на наявність відповідного компоненту у складі продукту".

На думку позивача, таке твердження не може використовуватись як достатня підстава для обґрунтування позиції відповідача без проведення відповідних опитувань, досліджень (наприклад, назва продукту "Волошкове поле" не вказує на наявність волошок у його складі, або ж назва цукерок "Пташине молоко" не вказує на наявність молока у складі продукту, тощо).

Також, позивач зазначає, що крекер "Вершковий" є загальновживаним та відомим поняттям, у зв'язку з чим робиться висновок, що найменування продукції крекер "Вершковий" забезпечує однозначне сприйняття цього продукту споживачем і що споживачам є добре відомими рецептура і смак продукту з назвою "крекер вершковий" та такий продукт сприймається споживачами як "давно відомий з дитинства смак крекеру";

- не доведено можливості отримання переваг над конкурентами та наявності конкурентів на ринку, характеристик та складу їх продукції.

Зокрема, на думку позивача, необхідним для кваліфікації дій як поширення інформації, що вводить в оману, є встановлення меж ринку, переліку конкурентів, яким було завдано або могло бути завдано шкоду внаслідок отримання неправомірних переваг ТОВ "Яричів", характеристик та дослідження продукції конкурентів.

Позивач вважає, що порівняння його продукції з продукцією інших виробників, а саме упаковками "вершкового" крекеру в частині зазначення у складі їх продукції вершків, не підтверджені жодними доказами, а отже Рішення прийняте за недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Позивач також вказує на неправильне застосування відповідачем норм процесуального права.

На переконання позивача, адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не мала підстав для винесення розпорядження про початок розгляду справи № 84/2-11, що є порушенням процесуального права, що вплинуло на прийняття неправомірного рішення. Зокрема, Позивач зазначає, що він не здійснював виробництво крекеру "Вершковий Yarych" на момент прийняття розпорядження про початок розгляду справи (згідно наказу № 01-08-01 від 01.08.2011 року крекер "Вершковий Yarych" знято з виробництва, остання відгрузка товару мала місце 10.11.2011 року).

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач зазначає наступне.

Як встановлено у ході розслідування у справі № 84/2-11, до складу продукту крекер "Вершковий Yarych" входить молоко сухе незбиране, а не вершки.

Виробництво крекеру "Вершковий Yarych" позивачем здійснюється згідно ДСТУ 4052:2001 "Крекер", яким визначено загальні технічні вимоги виробництва крекерів. Згідно з рецептурою крекеру "Вершковий" від 15.11.2005 р., при виробництві крекеру вершки не використовуються.

Відповідач вважає посилання позивача на ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі" безпідставним, з огляду, зокрема, на те, що виробництво позивачем крекеру "Вершковий Yarych" здійснюється на підставі ДСТУ 4052:2001 "Крекер", яким не передбачено при виробництві крекерів використання ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі".

Крім того, зазначений державний стандарт чітко визначає молоко та сухі вершки як два різні продукти. Враховуючи це, у позивача не було жодних правових підстав для ототожнення цих двох продуктів, оскільки молоко та вершки є різними молочними продуктами за сукупністю фізико-хімічних, органолептичних та інших показників.

Щодо не проведення експертизи, то відповідач послався на норму частини першої статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою передбачено право, а не обов'язок органів Комітету призначати експертизу. Також, відповідною нормою особам, які беруть участь у справі, надано право звертатися з клопотанням про призначення експертизи. Водночас, позивач не реалізував своє право та у ході розгляду справи № 84/2-11 не звертався до органу Комітету з клопотанням про призначення експертизи. Крім того, експертиза призначається для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, тоді як в ході проведення розслідування у справі № 84/2-11 було встановлено, що відповідно до нормативно-технічних документів, на підставі яких здійснюється виробництво крекеру "Вершковий Yarych", під час виробництва крекеру вершки не використовуються.

Щодо недоведення обставин, на яких ґрунтується Рішення та ненаведення посилань на жодні докази, що їх підтверджують, відповідач зазначив наступне:

- оформлення упаковки (етикетки) виконує інформаційну функцію та формує у споживачів обізнаність про товар;

- як доведено у Рішенні, поширення оманливої інформації щодо споживчих властивостей крекеру "Вершковий Yarych" шляхом використання позначення "Вершковий" та розміщення його на упаковці продукту в той час як вершки у складі крекеру відсутні, може вплинути на наміри споживачів щодо придбання цього товару;

- за змістом приписів 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) для кваліфікації дій як поширення інформації, що вводить в оману, не є обов'язковим встановлення конкретних наслідків, які настали в результаті дій суб'єкта господарювання з повідомлення оманливих відомостей, оскільки достатнім є встановлення самого факту повідомлення таких відомостей одній, кільком або невизначеному колу осіб, та можливості впливу таких дій на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб'єкта господарювання.

- у складі крекеру "Вершковий Yarych" вершки відсутні, тобто, інформація про споживчі властивості товару, що міститься на лицьовій поверхні упаковки, є неправдивою. Неправдивість відомостей про споживчі властивості певного продукту вже сама по собі несе загрозу введення в оману, оскільки неправда - це інформація, яка не відповідає дійсності, фактично є обманом адресатів такої інформації.

Таким чином, відповідач вважає, що Рішенням у повній мірі доведено поширення позивачем неправдивих відомостей на упаковці свого товару, що могло вплинути на наміри споживачів щодо придбання його продукції, оскільки споживачі, на яких і зорієнтовані зазначені дії позивача, керуючись неправдивою інформацією про споживчі властивості крекеру "Вершковий Yarych", можуть надати переваги товару саме позивача, а не товарам інших суб'єктів господарювання - учасників ринку, які повідомляють повну та правдиву інформацію про свої товари. Зазначений висновок ґрунтується на сукупності доказів, які були зібрані під час розслідування у справі № 84/2-11 (упаковка, що містить неправдиву інформацію про споживчі властивості крекеру "Вершковий Yarych", відповідні пояснення та інформацію TOB "Яричів", копії документів, що підтверджують виготовлення упаковки на замовлення TOB "Яричів", копії нормативно- технічних документів, які підтверджують, що під час виготовлення крекеру вершки не використовуються тощо).

Крім того, відповідач вважає необґрунтованими та безпідставними твердження позивача про те, що у Рішенні не взято до уваги його пояснення щодо розміщення зображення крекеру прикрашеного вершками на упаковці продукту як рекомендації споживачам щодо споживання продукту з вершками. З цього приводу відповідач зазначає, що упаковка крекеру "Вершковий Yarych" не містить жодних рекомендацій для споживача споживати крекер з вершками. Натомість, упаковка містить назву "Вершковий Yarych" та, зокрема, об'ємне зображення крекеру, на якому розташовані збиті вершки. Відповідач зазначив, що не взяв до уваги наведені пояснення позивача, оскільки упаковка продукту не містить повідомлення для споживачів, що крекер з назвою "Вершковий Yarych" та зображення збитих вершків на крекері означає виключно лише те, що цей крекер треба споживати з вершками, оскільки він "смакує з вершками", а не те, що вершкового смаку цьому продукту надають вершки, які входять до його складу.

Отже, на думку відповідача, у ході розгляду справи № 84/2-11 позивач не надав жодних доказів того, що назва крекеру "Вершковий" є добре відомою в Україні, зокрема, рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності про визнання знаку добре відомим та занесення відомостей про це до Переліку знаків, які визнані добре відомими в Україні.

Щодо недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зокрема, думки позивача про необхідність для кваліфікації дій як поширення інформації, що вводить в оману, встановлення меж ринку, переліку конкурентів та характеристик їх продукції, то відповідач зазначив наступне:

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Згідно зі статтею 2 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" цей Закон, зокрема, застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією.

Ринок крекерів є конкурентним, оскільки на ньому присутні інші, крім позивача, суб'єкти господарювання, які виробляють та реалізують крекери, зокрема із різними наповнювачами та добавками, такими як цибуля, сіль, мак, паприка, бекон, сир.

Той факт, що позивач є учасником, зокрема, ринку крекерів та не є єдиним виробником цього продукту і має конкурентів, позивачем у ході розгляду справи не заперечувався. Таким чином, всі дії, які вчиняє позивач у процесі конкуренції на ринку крекерів, зокрема, і дії з використання у назві крекеру слово "Вершковий" та розміщення такої назви на упаковці продукту в той час як вершки не входять до складу крекеру, є діями у конкуренції.

Таким чином, позивач може отримати переваги у конкуренції над іншими суб'єктами господарювання - учасниками ринку, які повідомляють повну та правдиву інформацію про свої товари, не завдяки власним досягненням, а в результаті введення споживачів в оману, що є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Крім того, відповідно до статті 281 закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб'єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення пору

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (436-15) (далі - ГК України (436-15) ), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Аналогічне роз'яснення міститься у пункті 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 (v0010600-11) "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", в якому зазначено, що господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб'єктами господарської діяльності, а також спори, пов'язані з оскарженням відповідно до частини першої статті 60 Закону рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України та стягненням з суб'єктів господарювання сум штрафів та пені у зв'язку з порушенням конкурентного законодавства.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики. До таких завдань стаття 3 названого Закону відносить участь Антимонопольного комітету України у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Згідно з ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України відповідно до покладених на нього завдань:

- контролює дотримання антимонопольного законодавства в процесі економічної концентрації, зокрема, при створенні, реорганізації, ліквідації суб'єктів господарювання, створенні об'єднань підприємств, вступі одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, при перетворенні органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю в об'єднання суб'єктів господарювання, придбанні чи набутті будь-яким іншим способом у власність, одержанні в управління (користування) часток (акцій, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, оренді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, набутті будь-яким іншим способом контролю господарської діяльності;

- контролює дотримання антимонопольного законодавства при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання;

- розглядає справи про порушення антимонопольного законодавства та приймає рішення за результатами розгляду в межах своїх повноважень;

- звертається до суду чи арбітражного суду з позовами (заявами) у зв'язку з порушенням антимонопольного законодавства, надсилає правоохоронним органам матеріали про порушення законодавства, що містять ознаки злочину;

- дає рекомендації та вносить пропозиції органам державної влади, установам, органам місцевого самоврядування, суб'єктам господарювання та їх об'єднанням щодо проведення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням антимонопольного законодавства;

- дає рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання щодо припинення дій (бездіяльності), що містять ознаки порушень антимонопольного законодавства, усунення причин цих порушень і умов, що їм сприяють, а після припинення порушення - про вжиття заходів по усуненню наслідків цих порушень у визначені Комітетом строки;

- бере участь у розробці та вносить у встановленому порядку проекти актів законодавства, що регулюють питання розвитку конкуренції, конкурентної політики та демонополізації економіки;

- бере участь в укладанні міждержавних угод, розробці і реалізації міжнародних проектів та програм, а також здійснює співробітництво з державними органами і неурядовими організаціями іноземних держав та міжнародними організаціями з питань, що належать до компетенції Антимонопольного комітету України;

- узагальнює практику застосування антимонопольного законодавства, розробляє пропозиції щодо його удосконалення;

- затверджує кошторис доходів і видатків Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень;

- розробляє і організовує виконання заходів, спрямованих на запобігання порушенням антимонопольного законодавства;

- систематично інформує населення України про свою діяльність;

- здійснює інші дії щодо контролю за дотриманням антимонопольного законодавства в межах його повноважень.

Згідно статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищеназваного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для розгляду окремих справ про порушення антимонопольного законодавства та інших питань, віднесених до повноважень Комітету, утворюються постійнодіючі та тимчасові адміністративні колегії, які формуються з державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України в складі не менше трьох осіб.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11 в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно частини другої вищенаведеної статті, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України (відповідач) винесла оскаржуване Рішення за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Яричів" (позивачем) законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) , Законом України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) , Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (995_123) , міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно зі статтею 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах, зокрема, підлягають забороні вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Згідно частини другої вищенаведеної статті, інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Предметом спору в даній справі є питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оскарженого рішення Тимчасової адміністративної колегії Комітету.

Відповідно до п. 6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 04.04.2012 р. № 01-06/418/2012 (v_418600-12) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)", в якому зазначено, зокрема, що підставою для скасування судових рішень зі справи та передачі справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції стало те, що попередніми судовими інстанціями не обґрунтовано, з яких (визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції") підстав підлягає визнанню недійсним оскаржуване рішення, а також, зокрема, не спростовано висновку АМК про те, що здобуття позивачем за первісним позовом неправомірних переваг на ринку завдяки поширенню ним неправдивої інформації про ціни на товари, що реалізуються, є недобросовісним та нечесним у відношенні як до його конкурентів, так і до покупців товару.

Відповідачами не надано належних та допустимих доказів на спростування викладеного в позові.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5 і зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (z0090-94) (з подальшими змінами і доповненнями), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Згідно абз. 8 п. 23 Правил розгляду справ, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Отже, Законом України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) і Правилами розгляду справ визначено, що органи Антимонопольного комітету України мають право за власною ініціативою призначити експертизу для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо.

Таким чином, відповідно до вищенаведених норм відповідач мав право, а отже і можливість, призначати експертизу.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем експертиза не призначалась, що свідчить про неповне з'ясування останнім обставин, які мають значення для справи, про не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Згідно з ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.01.2013 р. у справі № 5011-39/13172-2012 було призначено експертизу та поставлено експерту наступне питання:

"Чи є використання позивачем у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий", шляхом розміщення цієї назви на упаковці цього продукту, поширенням неправдивих відомостей про споживчі властивості продукту та поширенням інформації, що вводить в оману"?

З урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень (затв. Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (z0705-98) (у редакції від 26.12.2012 № 1950/5) та п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експерт вважав за доцільне вирішувати поставлене питання у наступній редакції:

"Чи є позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, таким, що може ввести в оману щодо товару та його споживчих властивостей"?

За результатами проведеного дослідження, експертом був складений Висновок експерта № 869 за результатами проведення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності у господарській справі № 5011-39/13172-2012 від 04.04.2013 р. (далі - Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р.), відповідно до якого встановлено, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що може ввести в оману щодо товару та його споживчих властивостей.

Експерт вказав на наявність двох видів оманливих позначень:

- такі, що є оманливими (помилковими);

- такі, що можуть (здатні) ввести в оману.

До позначень першого з цих видів звичайно відносять такі позначення, семантика яких, з урахуванням характеристик (в тому числі - певну якість, місце походження та ін.) товарів, для яких вони призначені, не відповідає дійсності. Позначення другого із зазначених видів - це такі, що можуть призвести до змішування щодо товарів та/або їх виробників.

Відмінність між помилковими і здатними ввести в оману позначеннями полягає в тому, що перші звичайно створюються з метою отримання невиправданих переваг на ринку певних товарів, тобто фактично такі позначення створюються для умисного обману (наприклад, використання позначення "натуральний" стосовно товарів, виготовлених із замінників). Позначення, здатні ввести в оману звичайно не містять інформації, яка з очевидністю є неправильною, можливість введення споживачів у оману виникає внаслідок виникнення у споживачів певних асоціацій, які не відповідають дійсності.

Експерт зазначив, що з наданих на дослідження матеріалів справи випливає, що словесне позначення "Вершковий" використовується на пакуванні такого продукту як крекер TOB "Яричів" та іншими виробниками (т. 1 а.с. 93; т.2 а.с. 12, 13; додаток а.с. 2, 73-75). При цьому, на кожній представленій у матеріалах справи упаковці словесне позначення "Вершковий" не є домінуючим і займає другорядне положення у порівнянні з назвою продукту "Крекер" та зображенням торговельної марки виробника.

На думку експерта, зазначене вказує на те, що словесне позначення "Вершковий", при його розміщенні на упаковці такого продукту як крекер, відноситься до категорії тих позначень, які інформують споживача про певні споживчі характеристики продукту. Наприклад: продукт крекер з какао сприймається споживачем як такий, що має коричневий колір і присмак какао; крекер з цибулею - має присмак цибулі; крекер ніжний - повинен при споживанні бути більш ніжним ("танути в роті") ніж крекер звичайний. Тобто, відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" такі словесні позначення як "вершковий", "з какао", "з цибулею", "ніжний" при використанні різними виробниками на упаковці крекеру не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання через те, що є описовими, зокрема вказують на вид, якість, властивості продукту (смак, присмак).

Враховуючи викладене вище, експерт прийшов до висновку, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщене на упаковці цього продукту не може ввести в оману щодо виробника товару.

Більш того, експерт прийшов до висновку, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що:

- містить відомості, які однозначно сприймаються споживачем як неправдиві, неправильні, або як такі, що не відповідають реальним фактам щодо властивостей або інших якісних характеристик продукту крекер "Вершковий Yarych";

- містить відомості, що спотворюють істину, або свідомо видаються як істинні при наявності зворотних обставин та фактів.

Тобто, позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є оманливим.

Так само, як зазначив експерт, спираючись на викладене, позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що асоціативно породжує у свідомості споживача помилкову, неправильну думку щодо властивостей або інших якісних характеристик продукту крекер "Вершковий Yarych". Іншими словами, використання у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий", шляхом розміщення цієї назви на упаковці цього продукту, не є поширенням інформації, що вводить в оману.

Таким чином експертом зроблено висновок, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не поширює неправдиві відомості та не є таким, що може ввести в оману відносно товару та його споживчих властивостей.

При цьому суд враховує, що експертом було досліджено інформацію про склад та споживчі характеристики продукту, нанесену на упаковку продукту крекер "Вершковий Yarych", проаналізовано вимоги Національного стандарту України ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі. Загальні технічні умови" (т. 1 а.с. 61-84) щодо молока сухого незбираного та сухих вершків.

Зокрема, відповідно до наведених у таблиці 1 Висновку експерта від 04.04.2013 р. даних, експерт зазначив, що молоко сухе незбиране та вершки сухі мають:

1. Близькі органолептичні показники.

2. Майже однакові фізико-хімічні показники. Є різниця в індексі розчинності та у жирності. При цьому, відповідно до вимог ДСТУ 4273:2003 молоко сухе незбиране та сухі вершки можуть мати однакову жирність у межах 20 - 42 %.

3. Однакову сировинну базу.

4. Мають значну різницю в кількості жирів та вуглеводів на 100 г продукту і, як наслідок, різну енергетичну цінність.

Відповідно до Технічного регламенту "Вимоги щодо виробництва молока та молочних продуктів", у Висновку експерта від 04.04.2013 р. зазначено: вершки - це молочний продукт, що являє собою жирову емульсію, одержану сепаруванням коров'ячого молока або продуктів його переробки. По суті, молоко містить в собі ті ж самі компоненти що й вершки, але в іншій концентрації. Іншими словами, молоко компонентно містить у собі вершки, і відмежування зазначених продуктів відбувається, насамперед, за критерієм жирності.

Експерт, у відповідності до рецептури крекеру "Вершковий Yarych" (додаток справи № 5011-39/13172-2012, а.с. 28-30), також вказав, що зазначений продукт виготовляється на кондитерському жирі з додаванням молока сухого незбираного. При цьому, витрата молока сухого незбираного на одиницю готового продукту складає приблизно 1,4 %. За умови додавання замість молока сухого незбираного до складу крекеру "Вершковий Yarych" сухих вершків у межах 1,4 %, або у якості додаткової добавки, не призведе до якісних змін органолептичних характеристик готового продукту.

Тобто, як вказав експерт, нанесення на упаковку крекеру словесного позначення "Вершковий" або, наприклад, "Молочний" сприйматиметься споживачем як вказівка на наявність у складі крекеру молочного продукту, який, по суті, може бути присутнім у вигляді вершків чи натурального молока різної жирності, або ж у вигляді сухих вершків, сухого знежиреного молока чи сухого незбираного молока. І навпаки, відсутність подібних словесних позначень на упаковці крекеру може сприйматися споживачем як вказівка на те, що продукт виготовлений без використання молочних продуктів.

Таким чином, даний висновок обґрунтовано підтвердив підставність доводів позивача, зокрема, про неповне з'ясування відповідачем при винесенні оскаржуваного Рішення обставин, які мають значення для справи, та про недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Тимчасова адміністративна колегія Комітету в оскаржуваному Рішенні дійшла до висновку, що "ТОВ "Яричів", використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістивши це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні, поширивши у такий спосіб неправдиву інформацію про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. повністю спростовує вищенаведений висновок Тимчасової адміністративної колегії Комітету, оскільки експертом встановлено, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що може ввести в оману щодо товару та його споживчих властивостей.

Враховуючи Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р., суд вважає переконливим доводи позивача про те, що Тимчасова адміністративна колегія Комітету прийняла Рішення, в якому:

- висновки не відповідають обставинам справи, у зв'язку з неповним з'ясуванням всіх обставин справи, зокрема, не відповідає фактичним обставинам справи висновок про те, що ТОВ "Яричів" використало у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістило це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні (згідно Висновку експерта від 04.04.2013 р.: "молоко компонентно містить у собі вершки", "молочного продукту, який, по суті, може бути присутнім у вигляді вершків чи натурального молока різної жирності, або ж у вигляді сухих вершків, сухого знежиреного молока чи сухого незбираного молока");

- не доведено обставин, на яких ґрунтується Рішення, та не наведено посилання на жодні докази, що їх підтверджують. Зокрема, не доведено, що певна інформація, сукупність текстової та графічної інформації, створює або може створити певне уявлення у споживача: "... під час придбання продукту, що має назву крекер "Вершковий Yarych", на упаковці якого міститься зображення збитих вершків, у споживача формується певне уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту. Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту крекер "Вершковий Yarych" створює у споживача уявлення про наявність у складі цього продукту вершків. … ". (згідно Висновку експерта від 04.04.2013 р.: "нанесення на упаковку крекеру словесного позначення "Вершковий" … сприйматиметься споживачем як вказівка на наявність у складі крекеру молочного продукту, який, по суті, може бути присутнім у вигляді вершків чи натурального молока різної жирності, або ж у вигляді сухих вершків, сухого знежиреного молока чи сухого незбираного молока. І навпаки, відсутність подібних словесних позначень на упаковці крекеру може сприйматися споживачем як вказівка на те, що продукт виготовлений без використання молочних продуктів").

За таких обставин доводами позивача, що для визначення питання сприйняття певної інформації споживачами та уявлення щодо властивостей товару, відповідач не був позбавлений права провести заходи, спрямовані на підтвердження певних обставин, зокрема, опитування споживачів, в процесі яких поставити респондентам питання щодо їх сприйняття товару та уявлень, які у них викликає сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту.

За наведених обставин, оскільки саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів та наміри щодо придбання товару, є одним із обов'язкових складових складу порушення, передбаченого 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) , то недоведення в тому числі цих обставин відповідачем, які мають значення для справи і які визнано встановленими в оскаржуваному Рішенні, фактично вплинули на неправильну кваліфікацію дій ТОВ "Яричів".

Крім того, суд не погоджується з твердженнями позивача про те, що назва крекеру "Вершковий" є добре відомою в Україні, оскільки таке не підтверджується відповідним рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності про визнання знаку добре відомим та відповідними відомостями про це, внесеними до Переліку знаків, які визнані добре відомими в Україні.

Також, не знайшли свого підтвердження у даній справі доводи позивача про неправильне застосування відповідачем норм процесуального права, а саме твердження позивача, що адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не мала підстав для винесення розпорядження про початок розгляду справи № 84/2-11, що є порушенням процесуального права, що вплинуло на прийняття неправомірного рішення, оскільки позивач не здійснював виробництво крекеру "Вершковий Yarych" на момент прийняття розпорядження про початок розгляду справи. З цього приводу суд зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 статті 281 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб'єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення (ч. 2 вищенаведеної статті Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) ).

Як вбачається з оскаржуваного Рішення, відповідно до доручення Голови Антимонопольного комітету України від 15.10.2011 № 12-01/7348 Відділенням було проведено дослідження, під час якого в діях TOB "Яричів" виявлено ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Розпорядженням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2011 № 99/р-2 у зв'язку із (наявністю в діях TOB "Яричів" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, розпочато розгляд справи № 84/2-11.

Наведене свідчить про відсутність відповідного порушення процесуального права з боку відповідача.

За результатом проведення судової експертизи, встановлено підставність доводів позивача, зокрема, про неповне з'ясування відповідачем при винесенні оскаржуваного Рішення обставин, які мають значення для справи, та про недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Отже, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11 про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Яричів" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яке передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, не повно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки відповідача, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи, що, відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з суду першої інстанції та дійшла висновку, що статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11, за таких обставин вимоги позивача про визнання недійсним повністю даного рішення є обґрунтованими.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України (1798-12) ) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2013 року у справі № 5011-39/13172-2012 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.