Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Пантелієнка В.О.

Разіної Т.І.

Секретаря судового засідання Ворони В.В.

за участю представників:

від позивача - Зеленський І.О. - дов. № 27 від 02.07.2012 р.;

від відповідача - Любченко О.М. - дов. № 8-01-16/665 від 07.04.2010 р.;

від прокуратури - Некрасов О.М. - посв. № 002627 від 05.09.2012 р.

розглянувши матеріали

апеляційної скарги Національної телекомпанії України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 11.02.2011 р.

у справі № 39/250-54/121 (суддя - Прокопенко Л.В.)

за позовом Дочірнього підприємства "Науково-виробниче

об'єднання "Поверхность"

до Національної телекомпанії України

за участю Прокуратури міста Києва

про стягнення компенсації за порушення майнових прав

інтелектуальної власності в розмірі 31 125 000 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.02.2011 року по справі № 39/250-54/121 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Національної телекомпанії України на користь Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" 21 420 000,00 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності, 17 548,92 грн. державного мита, 215,06 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Національна телекомпанія України звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2011 року по справі № 39/250-54/121 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2011 року апеляційну скаргу Національної телекомпанії України було прийнято до провадження.

19.04.2011 року через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскаржувану ухвалу залишити без змін.

18.05.2011 року та 17.06.2011 року Національною телекомпанією України надавались додаткові документи, які було долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2011 року призначено судову експертизу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2012 року поновлено апеляційне провадження.

Склад судової колегії неодноразово змінювався. Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2013 року змінено склад судової колегії на наступний - головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Пантелієнко В.О., Разіна Т.І.

23.05.2013 року через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" надійшли письмові пояснення щодо розрахунку сум згідно висновку експертизи, в яких позивач зазначає, що вартість прав одноразового використання 23-х програм КВК шляхом їх публічного сповіщення складає не менше 21 706 925,88 грн.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення по суті спору.

Представник апелянта в поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2011 року по справі № 39/250-54/121 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в поясненнях, наданих у судовому засіданні, заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представник прокуратури в поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2011 року по справі № 39/250-54/121 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

26.12.2007 року між Дочірнім підприємством "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" (далі - позивач, правонабувач, ДП "НВО "Поверхность") та Закритим акціонерним товариством "ТТО АМиК" (далі - правоволоділець, ЗАТ "ТТО АМиК") укладено договір № 101 (далі - Договір).

Згідно умов Договору ЗАТ "ТТО АМиК" як правоволоділець передає, а ДП "НВО "Поверхность" як правонабувач отримує право на здійснення телевізійної зйомки, створення аудіо версії 11 концертів "КВН-2008. Открытая Украинская Лига", що будуть проводитися правовласником у місті Києві протягом 2008 року та наступне створення із аудіо версії аудіовізуальних творів.

З Договору (т. 2 а.с. 12-15) та акту приймання-передачі прав по Договору (т. 2 а.с. 16) вбачається, що позивач отримав наступні права:

- виключне право на здійснення телевізійної зйомки концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига", створення аудіовідеоверсії 11 (одинадцяти) концертів та наступне створення творів з аудіовідеоверсії концертів, виключне право на здійснення прем'єрної телевізійної трансляції творів по ефірному, супутниковому і кабельному телебаченню, виключне право на здійснення наступних (після прем'єрної трансляції) телевізійних трансляцій телепередач по ефірному, супутниковому і кабельному телебаченню;

- права на використання оригінальних циклових телевізійних передач під назвою "КВН-2008. Высшая лига" у кількості 12 (дванадцять) випусків та "КВН-2008. Премьер лига" у кількості 10 (десять) випусків, а саме: виключне право на здійснення прем'єрної телевізійної трансляції телепередач "КВН-2008. Высшая лига" та "КВН-2008. Премьер лига" по ефірному, супутниковому і кабельному телебаченню, виключне право на здійснення наступних (після прем'єрної трансляції) телевізійних трансляцій телепередач по ефірному, супутниковому і кабельному телебаченню;

- виключне право на використання фрагментів творів і телепередач для їх анансування по телебаченню, радіо, в пресі;

- виключне право переривати телевізійну трансляцію творів і телепередач випусками новин та/чи розміщувати всередині телевізійної трансляції творів та телепередач рекламні матеріали, спонсорську рекламу;

- виключне право на розміщення в місці проведення концертів рекламних матеріалів, спонсорської реклами, проведення PR-акцій в рекламних цілях;

- виключне право на використання в назві творів та телепередач словосполучення "КВН", а також повної назви концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига", телепередач "КВН-2008. Высшая лига" та "КВН-2008. Премьер лига";

- право передавати третім особам права на використання творів та телепередач в межах території та строку їх дії відповідно до умов Договору.

За твердженням позивача, в ході здійснення моніторингу телевізійного простору України на предмет дотримання авторських та суміжних прав ТОВ "Комунікаційний альянс", яке перемогло у відкритих пропозиціях на моніторинг ТАМ панелі у 2008-2012 р.р., оголошених Асоціацією "Індустріальний Телевізійний комітет", що підтверджується наявним у матеріалах справи листом за вих. № 0701-01 від 01.07.2009 року, у період з 04.10.2008 року по 05.04.2009 року були встановлені та зафіксовані факти телевізійної трансляції в ефірі каналу "Перший" програм "КВН", а саме:

- "КВН-2008. Открытая Украинская лига", що транслювалися:

- 04.10.2008 року, час трансляції 19:04:46, термін трансляції 01:40:02;

- 12.10.2008 року, час трансляції 16:25:51, термін трансляції 01:41:18;

- 19.10.2008 року, час трансляції 19:12:42, термін трансляції 01:36:15;

- 25.10.2008 року, час трансляції 18:14:19, термін трансляції 02:28:04;

- 02.11.2008 року, час трансляції 19:05:09, термін трансляції 01:41:18;

- 09.11.2008 року, час трансляції 19:04:53, термін трансляції 01:37:27;

- 16.11.2008 року, час трансляції 19:05:05, термін трансляції 01:40:19;

- 23.11.2008 року, час трансляції 18:50:05, термін трансляції 01:36:15;

- 30.11.2008 року, час трансляції 19:04:56, термін трансляції 01:43:12;

- 07.12.2008 року, час трансляції 19:06:50, термін трансляції 01:43:55;

- 14.12.2008 року, час трансляції 18:58:36, термін трансляції 01:40:05;

- 21.12.2008 року, час трансляції 19:03:43, термін трансляції 01:37:27,

- "КВН-2008. Высшая лига", що транслювалися:

- 28.12.2008 року, час трансляції 18:54:53, термін трансляції 01:40:19;

- 04.01.2009 року, час трансляції 19:22:44, термін трансляції 01:44:17;

- 11.01.2009 року, час трансляції 18:53:38, термін трансляції 01:43:12;

- 18.01.2009 року, час трансляції 19:00:09, термін трансляції 01:43:55;

- 25.01.2009 року, час трансляції 19:00:23, термін трансляції 01:40:05;

- 01.02.2009 року, час трансляції 18:59:53, термін трансляції 01:51:25;

- 08.02.2009 року, час трансляції 18:56:38, термін трансляції 01:51:36;

- 15.02.2009 року, час трансляції 18:55:37, термін трансляції 01:44:17;

- 22.02.2009 року, час трансляції 18:53:16, термін трансляції 01:51:25;

- 15.03.2009 року, час трансляції 18:49:01, термін трансляції 01:51:36;

- 05.04.2009 року, час трансляції 18:33:50, термін трансляції 02:08:55.

На підтвердження вказаних фактів позивачем надано до суду наступні докази.

Ефірну довідку відповідача засвідчену печаткою НТУ із зазначенням дати та часу публічного сповіщення передач "КВН-2008" в ефірі телевізійного каналу "Перший", підписаною службовими особами НТУ - директором дирекції програм Зоркою О.Г. та керівником групи випуску Диченко О.В. (т. 4 а.с. 131).

На запит позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунікаційний альянс" (далі - ТОВ "Комунікаційний альянс") було надано ефірні довідки про:

- розміщення спонсорських матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" під час здійснення телевізійної трансляції передач "КВН-2008" із зазначенням дати та часу таких трансляцій (т. 3 а.с. 18-40);

- трансляцію анонсів передач "КВК-2008" в ефірі телевізійного каналу "Перший" протягом 2008 та 2009 років із зазначенням дати та часу таких трансляцій (т. 3 а.с. 3-17);

- розміщення рекламних матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" під час здійснення телевізійної трансляції телепередач "КВН-2008" із зазначенням дати та часу таких трансляцій (т. 1 а.с. 19-55).

Колегія звертає увагу, що ТОВ "Комунікаційний альянс", є переможцем у відкритих пропозиціях на моніторинг ТАМ панелі у 2008-2012 роках, оголошених асоціацією "Індустріальний Телевізійний комітет".

У період з 04.10.2008 року по 05.04.2009 року ТОВ "Комунікаційний альянс" зафіксувало факти телевізійної трансляції в ефірі каналу "Перший" програм "КВН-2008. Открытая Украинская Лига", "КВН-2008. Высшая лига" загальним хронометражем більше 40 годин ефірного часу, що і відображено у вищевказаних довідках.

В матеріалах справи містяться журнали "Спутник телезрителя" та "ТВ Парк" із розміщеними телевізійними програмами відповідача, в яких зазначаються телепрограми "КВН-2008" (т. 1 а.с. 74-173).

Також надано носії із записами з ефіру телевізійного каналу "Перший" двадцяти трьох передач "КВН-2008. Открытая Украинская лига", "КВН-2008. Высшая лига".

З пояснень позивача вбачається, що відеокасети із записом передач передавалися під час проведення переговорів щодо укладення договору на використання вказаних об'єктів інтелектуальної власності, проте, такий договір укладений не був, тоді як носії були протиправно використані відповідачем.

На підтвердження зазначеного позивачем надано копії актів прийому-передачі відеокасет із записами передач (т. 2 а.с. 118-136).

З огляду на положення ч. 1 ст. 424, ч. 1 ст. 440, ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 440 ЦК України, ч.1 ст. 15, ч. 1 ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", позивач вважає своє право власника майнових авторських право порушеними і просить стягнути з відповідача компенсацію за неправомірне використання об'єктів інтелектуальної власності.

Остаточний розмір заявленої до стягнення компенсації, згідно ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", становив 31 125 000 грн. (50 мінімальних заробітних на час збільшення позовних вимог).

В обґрунтування вказаного розміру компенсації позивач зазначає, що телевізійний канал "Перший", який належить відповідачу, є одним з найбільш розповсюджених телеканалів країни та має максимальне покриття 98% території України. Телевізійні трансляції відбувалися тривалий час - з жовтня 2008 року по квітень 2009 року загальним обсягом ефірного часу більше 40 годин, що достатньо підтверджує навмисне порушення прав позивача.

Відповідач в свою чергу вказує, що позивачем не доведено факту публічного сповіщення ним аудіовізуальних творів, з огляду на наступне:

- подані позивачем в якості доказів публічного сповіщення в ефірі відповідача аудіовізуальних творів ефірні довідки є виключно робочим документом і не можуть вважатися належним доказом по справі і свідчити про факт публічного сповіщення відповідачем спірних аудіовізуальних творів, вони є підробленими і не відповідають вимогам ст. 207 ЦК України щодо оформлення правочинів;

- подані журнал обліку передач, рекламні договори та програми телепередач у друкованих виданнях, не мають відношення до телевізійної трансляції та не підтверджують передачу сигналів, а матеріальні носії з записом КВК в якості доказів здійснення відповідачем трансляції програм КВК позивачем надані не були, хоча трансляція може здійснюватися лише з матеріальних носіїв, так як це передбачає технологічний процес виходу програм в ефір;

- надані позивачем акти складені із порушенням норм чинного законодавства;

- позивач не надав суду належних доказів, які б доводили факт наявності у позивача виключних прав на програми КВК та факт телевізійної трансляції відповідних програм КВК в ефірі телеканалу "Перший".

Відповідач посилається на те, що визначений позивачем розмір компенсації за порушення виключних майнових прав інтелектуальної власності є завищеним та необґрунтованим.

Пунктами 4, 5 ст. 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачено, що усі передачі, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію у повній та незмінній формі третьою особою (оператором телекомунікацій), повинні бути записані і зберігатися протягом 14 днів від дати їх розповсюдження, якщо у цей строк не надійшло скарги щодо їхнього змісту.

На думку відповідача, позивач мав право звернутися до відповідача з претензіями щодо трансляції передач протягом 14-денного терміну, що зроблено не було.

Крім того, згідно ст. ст. 32, 33 Закону України "Про авторське право та суміжні права" позивачем не надано доказів передачі матеріальних носіїв, з яких могла здійснюватися трансляція, тоді як без них технологічно не можливо проводити трансляцію.

Також зазначалося, що відповідач виробляє програми для державних потреб та виконує державне замовлення щодо трансляції вказаних програм; з вересня 2008 року по квітень 2009 року відповідачем здійснювалася трансляція програм стороннього виробника поза межами державного замовлення, і згідно переліку таких програм, програми КВК відсутні, як відсутні і будь-які документи від позивача щодо трансляції вказаних програм.

Крім того, згідно постанови Вищого господарського суду України від 22.06.2010 року по справі № 39/250, якою справу скеровано на новий розгляд, зазначено в якості підстав для скасування судових рішень по справі -невстановлення обсягу прав, а також того, на які об'єкти авторського права - аудіовізуальні твори - має право позивач, чи є позивач суб'єктом суміжних прав - організацією мовлення, які саме виключні суміжні права отримав позивач за укладеним з ЗАТ "ТТО "АМиК" договором, які об'єкти суміжних прав позивача могли бути використані відповідачем в кожному з 23 випадків передачі в ефір "КВН-2008", невирахування можливого доходу позивача від правомірного використання наведених об'єктів права інтелектуальної власності іншим особам.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, погоджується з судом першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають частковому задоволення з урахуванням наступного.

Стосовно підстави звернення позивача до суду за захистом свого порушеного права колегія звертає увагу на наступне.

У матеріалах справи достатньо доказів того, що позивач є суб'єктом суміжних прав у даному випадку і звернувся до суду за їх захистом правомірно, а саме.

Відповідно до Договору позивач отримав виключне право на здійснення телевізійної зйомки, створення аудіоверсії концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" та наступне створення із аудіоверсії аудіовізуальних творів, виключне право на використання телевізійних передач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига", а також виключне право на здійснення по ефірному, супутниковому та кабельному телебаченню прем'єрної та наступних телевізійних трансляцій створених позивачем із аудіоверсії концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" аудіовізуальних творів та телепередач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига".

Зазначений договір був чинним та дійсним протягом 2008-2009 років, є таким і станом на час розгляду справи, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для того, щоб ставити під сумнів вказаний договір як підставу для виникнення у його сторін прав та обов'язків. Вказане підтверджується листом ЗАТ "ТТО АМиК" № 23А від 01.10.2010 року.

ЗАТ "ТТО АМиК" згідно змісту договору є особою, яка організувала концерт (виступ) команд КВН, право на зйомку якого отримав позивач.

Відносини ЗАТ "ТТО АМиК" з особами, які виступали на концерті та організовували його постановку, позивача як контрагента за Договором не стосуються, як і не стосуються відповідача по даній справі, і не є предметом судового розгляду, у зв'язку з чим суд не має жодних підстав здійснювати перевірку дотримання їх авторських прав під час укладення Договору № 101 від 26.12.2007 року та його виконання.

Позивачем у результаті проведення відеозйомки відзнято (зафіксовано) аудіовізуальні твори, якими згідно ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" є твори, що фіксуються на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття яких є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів.

Згідно ст. 17 Закону України "Про авторське право і суміжні права" авторами аудіовізуального твору є:

а) режисер-постановник;

б) автор сценарію і (або) текстів, діалогів;

в) автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього;

г) художник-постановник,

д) оператор-постановник.

Перераховані особи, які є співавторами аудіовізуального твору, приймають участь у його створенні до проведення зйомки, тобто, перебувають у правовідносинах з ЗАТ "ТТО АМиК", а не з позивачем, який зафіксував готові аудіовізуальні твори на відеоплівку, право на що отримано ним згідно договору № 101 від 26.12.2007 року.

У свою чергу, позивач згідно умов Договору є власником відеограм як об'єкта суміжних прав згідно ст. 1, 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права", і саме незаконне використання відеограм стало підставою для звернення до суду за захистом порушеного права.

Згідно ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм, є суб'єктами суміжних прав.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;

б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;

в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;

г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;

е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Саме за захистом вказаних порушених прав і звернувся позивач до суду.

Таким чином, з врахуванням висновків постанови Вищого господарського суду України від 22.06.2010 року, позивач є суб'єктом суміжних прав на відеограми зйомок концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" у вигляді аудіовідеоверсій 11 (одинадцяти) концертів.

Конкретні отримані права на використання вказаних об'єктів суміжних прав чітко перераховані в Договорі № 101 від 26.12.2007 року.

Стосовно факту порушення виключних майнових прав позивача як власника суміжних прав колегія зазначає наступне.

Матеріалами справи беззаперечно доводиться факт порушення відповідачем майнових прав позивача як власника суміжних прав на відеограми зйомок концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" у вигляді аудіовідеоверсій 11 (одинадцяти) концертів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", трансляція (телерадіотрансляція) - початкова передача, яка здійснюється наземними передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням.

Відповідачем в період з 04.10.2008 року по 05.04.2009 рок була здійснена телевізійна трансляція в ефірі каналу "Перший" програм КВК, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Зокрема, факт використання відповідачем відеограм підтверджується матеріальними носіями-дисками із записами відповідних телевізійних програм КВК, трансляція яких здійснювалася відповідачем; ефірною довідкою, підписаною посадовими особами відповідача, яка містить інформацію про трансляцію програм КВК в ефірі телеканалу "Перший"; ефірними довідками ТОВ "Комунікаційний альянс", в яких міститься інформація щодо розміщення рекламних, спонсорських матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" Національної телекомпанії України під час здійснення телевізійної трансляції програм КВК, інформація щодо трансляції анонсів програм КВК в ефірі телевізійного каналу "Перший" Національної телекомпанії України; журналами із розміщеними телевізійними програмами відповідача, в яких зазначаються в тому числі і телепрограми "КВК", зокрема, "Спутник телезрителя" та "ТВ Парк".

Колегія також не погоджується з твердженням відповідача про те, що подана позивачем ефірна довідка відповідача про вихід на "Першому Національному" програми КВК-2008 не може вважатися належним доказом здійснення відповідачем телевізійної трансляції програм КВК в ефірі телеканалу "Перший", оскільки вона не належить відповідачу, так як оформлена з порушенням вимог до письмової форми правочину, а підрозділ з назвою "Дирекція програм НТКУ" в Національній компанії України відсутній.

Оскільки довідка не є правочином в розумінні ст. 202 ЦК України, то передбачені ч. 2 ст. 207 ЦК України вимоги до письмової форми правочину не є обов'язковими для її оформлення.

Посилання відповідача про відсутність підрозділу з назвою "Дирекція програм НТКУ" в Національній компанії України спростовується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема довідкою про вихід на Першому Національному каналі програм стороннього виробника поза межами державного замовлення з вересня 2008 року по квітень 2009 року, підписаною в тому числі і директором дирекції програм Зорка О.Г. (вказана довідка надана відповідачем).

Твердження відповідача щодо необхідності отримання ліцензії для здійснення моніторингу телепрограм спростовуються відсутністю такої вимоги у чинному законодавстві.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про Національну раду з питань телебачення та радіомовлення", Національна рада здійснює офіційний моніторинг телерадіопрограм. Законом України "Про Національну раду з питань телебачення та радіомовлення" (538/97-ВР) не встановлено жодних обмежень щодо проведення моніторингу телевізійного простору України на предмет дотримання авторських та суміжних прав іншими суб'єктами господарювання.

Той факт, що позивач не скористався своїм правом відповідно до пп. 4,5 ст. 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" протягом 14 днів від дати трансляції звернутися до відповідача з претензією, не позбавляє його права звернутися з позовом до суду у передбачений законодавством строк звернення до суду. Також вказана обставина не свідчить про відсутність у позивача претензій до відповідача з приводу трансляції вказаних програм.

Колегія вважає належними доказами по справі ефірні довідки ТОВ "Комунікаційний альянс", підготовлені за результатами здійснення вказаним суб'єктом господарювання моніторингу телевізійного простору України на предмет дотримання авторських та суміжних прав.

ТОВ "Комунікаційний альянс" є переможцем у відкритих пропозиціях на моніторинг ТАМ панелі у 2008-2012 роках, оголошених Асоціацією "Індустріальний Телевізійний комітет", що підтверджується наявним у матеріалах справи листом за вих. № 0701-01 від 01.07.2009 року, направленим Асоціацією "Індустріальний Телевізійний комітет" на адресу ТОВ "Комунікаційний альянс". У вищевказаному листі з посиланням на офіційний сайт Асоціації "Індустріальний Телевізійний комітет" http://www.itk.org.ua зазначено, що Індустріальний Телевізійний Комітет (ІТК) - це галузева асоціація, що представляє інтереси телевізійного ринку України. ІТК об'єднує найбільш рейтингові телеканали країни: Інтер, 1+1, Новий, ICTV, СТБ, канал "Україна", ТЕТ, НТН, М1, М2, ТОНІС, К1. Крім того, членами Асоціації є рекламні агентства Publicis Groupe Media, Provid/BBDO, ADV Group та Media Arts, а також великі рекламодавці: українські представництва Unilever та ProcterGamble. Метою ІТК є захист інтересів членів асоціації, забезпечення саморегулювання галузі, створення оптимальних умов для професійної діяльності.

Згідно листа ТОВ "Комунікаційний альянс" № МЛ-281009-1 від 28.10.2009 року, який направлено на адресу позивача у відповідь на запит позивача № 160 від 19.10.2009 року, в якому ТОВ "Комунікаційний альянс" підтвердило, що займається моніторингом телевізійного простору як переможець тендеру на моніторинг телебачення, що проводився Індустріальним Телевізійним комітетом.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" анонси передач є інформацією для телеглядачів і радіослухачів та мають відповідати вимогам ст. 59 Закону України "Про телебачення і радіомовлення". Відповідно п. (в) ч. 1 вказаної статті, телерадіоорганізація зобов'язана, зокрема поширювати об'єктивну інформацію.

В матеріалах справи наявні друковані видання "ТВ Парк" №№ 40-42 за 2008 рік, №№ 1-5 за 2009 рік та "Спутник телезрителя" № № 43-52 за 2008 рік, № № 6-8, 11, 14 за 2009 рік, які містять інформацію про заплановану трансляцію циклу програм КВК (анонси) протягом 7 (семи) місяців підряд з жовтня 2008 року по квітень 2009 року на наступні дати, які співпадають з датами трансляції програм КВК, зазначеними в наявних у матеріалах справи ефірних довідках відповідача та ТОВ "Комінікаційний альянс": 04.10.2008р., 12.10.2008р., 19.10.2008р., 25.10.2008р., 02.11.2008р., 09.11.2008р., 16.11.2008р., 23.11.2008р., 30.11.2008р., 07.12.2008р., 14.12.2008р., 21.12.2008р., 28.12.2008р., 04.01.2009р., 11.01.2009р., 18.01.2009р., 25.01.2009р., 01.02.2009р., 08.02.2009р., 15.02.2009р., 22.02.2009р., 15.03.2009р., 05.04.2009р.

Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження внесення змін у телепрограми станом на вищевказані дати та заміни трансляції програм КВК іншими програмами, на підтвердження факту трансляції протягом часу, зазначеного у телепрограмах для трансляції програм КВК, будь-яких інших, ніж КВК, програм, суд дійшов висновку, що вищевказані телепрограми є належними доказами, які дозволяють зробити імовірний висновок про факт трансляції програм КВК на телеканалі "Перший" у визначені у них дати та час.

Посилання відповідача на те, що ним не здійснювалася і не могла здійснюватися трансляція програм КВК, оскільки відповідач не отримував від позивача матеріальних носіїв із записами вказаних програм КВК, з яких відповідно до технологічного процесу виходу програм в ефір може здійснюватися трансляція, спростовуються матеріалами справи, оскільки у матеріалах справи наявні акти приймання-передачі програм, якими були зафіксовані факти передачі позивачем відповідачу матеріальних носіїв із записами телепрограм "КВН", які є предметом спору.

За твердженнями представника позивача, вказані записи передавались відповідачу під час проведення переговорів з метою укладення договору щодо використання записів телепрограм КВН.

Колегією не приймається до уваги твердження відповідача про відсутність вказаних програм у переліку програм стороннього виробника поза межами державного замовлення, наданому відповідачем, оскільки сама по собі відсутність передач у переліку не може свідчити про відсутність їх трансляції.

Крім того, договір № 1105-24 про розповсюдження реклами імені або найменування та знака для товарів і послуг спонсорів від 30.10.2008 року, укладений між відповідачем та ТОВ "АДВ Енерджі", договір № 25/11/08/1224-24 від 25.11.2008 року, укладений між відповідачем та ТОВ "МА "Максимум Едвертайзинг", акти приймання-передачі послуг до вищевказаних договорів та ефірні довідки не містять інформації щодо розміщення реклами та спонсорських матеріалів у будь-яких інших програмах, ніж КВК.

Матеріалами справи доведено належним чином факт здійснення відповідачем в період з 04.10.2008 року по 05.04.2009 року телевізійних трансляцій в ефірі каналу "Перший" програм КВК.

Враховуючи висновки постанови Вищого господарського суду України від 22.06.2010 року суд зазначає, що в кожному з 23 випадків передачі в ефір "КВН-2008" використовувалися відеограми як об'єкт суміжних прав позивача.

Вказане використання не мало в якості підстави укладення відповідного договору з позивачем як власником суміжних прав на відеограми зйомок концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" у вигляді аудіовідеоверсій 11 (одинадцяти) концертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо.

Вищезазначене дає підстави для використання позивачем способів захисту порушеного права, передбачених, в тому числі, ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Стосовно визначення розміру компенсації колегія не може в повному обсязі погодитись з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Пунктом (г) частини 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема, подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Згідно з п. (г) ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суд має право постановити рішення чи ухвалу, в тому числі, про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених межах (від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат) визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Згідно п. 33 Рекомендації Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 року № 04-5/1107 (v1107600-04) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (які діяли на момент прийняття оскаржуваного рішення) (далі - Рекомендація) зазначено, що стягнення зазначеної компенсації є одним із видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв'язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Крім того, п. 33 Рекомендацій (які діяли на момент прийняття оскаржуваного рішення) встановлено, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права) передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Крім того аналогічна позиція підтримується в постанові пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 року (v0012600-12) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Пленум).

Крім того, в п. 51.2 Пленуму зазначено, що водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Позивачем в обґрунтування заявленого розміру компенсації, які підтверджують понесені ним витрати по отриманню прав та створенню телевізійної версії концертів КВК надано до матеріалів справи ряд договорів, рахунків-фактур, банківських виписок.

При визначенні розміру компенсації, колегія суддів приймає до уваги наступні обставини:

- відповідач здійснював використання об'єктів суміжних прав позивача, усвідомлюючи протиправність своїх дій, оскільки в матеріалах справи наявні письмові пояснення відповідача;

- використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав носило тривалий систематичний характер, оскільки трансляція програм КВК здійснювалась протягом 7 (семи) місяців з жовтня 2008 року по квітень 2009 року;

- використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав було багаторазовим, оскільки в матеріалах справи наявні докази виходу програм КВК в ефір у кількості 23 раз, що становить більше 40 годин телевізійного ефірного часу, проте одноразовим по відношенню до кожної з програм окремо;

- розмір доходу за розміщення рекламних та спонсорських матеріалів в програмах КВК, трансляція яких здійснювалась відповідачем, є значним, що підтверджується наявними у матеріалах справи договорами № 25/11/08/1224-24 від 25.11.2008 року з ТОВ "МА "Максимум Едвертайзинг" та № 1105-24 від 30.10.2008 року з ТОВ "АДВ Енерджі" та актами приймання-передачі послуг до вищевказаних договорів;

- телевізійний канал "ПЕРШИЙ", який належить відповідачу, є одним з найбільш розповсюджених телеканалів країни та має максимальне покриття 98% території України.

На підставі зазначеного, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в розмірі 21 420 000 грн. (34 000 мінімальних заробітних плат).

Проте колегія не може погодитись в повному обсязі з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Під час розгляду справи в апеляційній інстанції було призначено комплексну судовоу економічну експертизу та експертизу об'єктів інтелектуальної власності. Згідно з висновком експерта вартість одноразового використання 23 програм КВК шляхом їх публічного сповіщення на телевізійному каналі "Перший національний" склала не менше 13 876 925,88 грн., оскільки до вартості прав не включено прибуток суб'єкта господарювання.

Колегія звертає увагу, що за Договором позивач набув виключні права на використання об'єктів інтелектуальної власності шляхом телевізійної трансляції і виключне право передачі таких прав на трансляцію на території України та невиключне право на використання об'єктів інтелектуальної власності шляхом телевізійної трансляції та передача таких прав поза територією України. Вказане також підтверджується листом ЗАТ "ТТО АМиК" № 23А від 01.10.2010 року.

Таким чином, позивач не був позбавлений можливості передавати право на трансляцію іншим особам за певну плату. Отже, позивач міг отримати прибуток від реалізації вказаних прав третім особам.

Мінімальна заробітна плата, на момент подачі позивачем позовної заяви до суду 21.07.2009 року, була встановлена у розмірі 630,00 грн.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності позивача підлягають задоволенню частково у розмірі 22027,00 мінімальних заробітних плат, які діяли на момент подання позову, що становить 13 877 010 грн.

За таких обставин, апеляційна скарга відповідача є обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2011 року по справі № 39/250-54/121 підлягає частковому скасуванню в частині задоволених позовних вимог.

У зв'язку з частковим задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються пропорційно на сторін.

Керуючись ст. ст. 32- 34, 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу Національної телекомпанії України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2011 року по справі № 39/250-54/121 скасувати.

3. Винести нове рішення суду, яким стягнути з Національної телекомпанії України на користь Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" 13 877 010,00 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності.

4. Стягнути з Національної телекомпанії України на користь Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" 11 369,11 грн. судових витрат за розгляд справи в суді першої інстанції пропорційно задоволених позовних вимог.

5. Стягнути з Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" на користь Національної телекомпанії України 7 065,44 грн. судових витрат за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 22 127,97 грн. судових витрат за проведення експертизи пропорційно задоволених позовних вимог.

6. Видачу відповідних наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 39/250-54/121 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст рішення складено 24.05.2013 року.