Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Сотнікова С.В.

Шипка В.В.

за участю представників:

від ТОВ "Юніфарма" - Барсученко О.В., дов. № б/н від 01.02.2013 року;

від АТ ВТ "Галичфарм" - Іванів А.Р., дов. б/н від 05.04.2013 року;

від Міністерства охорони здоров'я - не з'явилися;

від ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" - Шкурай Д.Б., дов. б/н від 09.01.2013 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніфарма" на ухвалу господарського суду міста Києва від 22.02.2013 р.

у справі № 910/296/13 ( суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніфарма"

до 1. Акціонерного товариства відкритого типу "Галичфарм"

2. Міністерства охорони здоров'я

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2: Державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України"

про зобов'язання вчинити дії

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.02.2013 р. у справі № 910/296/13 клопотання Акціонерного товариства відкритого типу "Галичфарм" про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою господарського суду міста Києва від 13.02.2013 р. у справі № 910/296/13 задоволено. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду міста Києва від 13.02.2013 р. у справі № 910/296/13 (згідно ухвали про виправлення описки від 25.02.2013 р.).

Не погодившись з винесеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніфарма" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд оскаржувану ухвалу скасувати, клопотання Акціонерного товариства відкритого типу "Галичфарм" про скасування заходів забезпечення позову залишити без задоволення. Мотивуючи вказану апеляційну скаргу, скаржник посилається на незаконність та необґрунтованість оспорюваної ухвали.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Відповідача 1 просить залишити апеляційну скаргу ТОВ "Юніфарма" без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Представник Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити".

Представник Міністерства охорони здоров'я в судове засідання 24.04.2013 не з'явився, про час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, про що свідчить реєстр відправки поштової кореспонденції, наявний в матеріалах справи.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, а також з огляду на обмеження розгляду ухвали процесуальними строками (15 днів), Київський апеляційний господарський суд вважає за можливим здійснити перевірку ухвали господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності повноважних представників сторін (повідомлених належним чином про час і місце судового розгляду) за наявними матеріалами з урахуванням обов'язку сторін доводити в порядку ст. 33 ГПК України ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень та принципів рівності, змагальності закріплених ст. ст. 42, 43 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як видно з матеріалів справи, оскаржуваною ухвалою від 22.02.2013 було скасовано вжиті ухвалою господарського суду міста Києва від 13.02.2013 р. заходи до забезпечення позову, якими було:

Заборонено Акціонерному товариству відкритого типу "Галичфарм" вводити в цивільний обіг (в тому числі, продавати, міняти, вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію) на території України лікарські засоби:

- "Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл у банці скляній або флаконі скляному у пачці, по 100 мл у флаконі полімерному у пачці, по 200 мл у флаконі скляному або полімерному в пачці (реєстраційне посвідчення UA/12480/01/01);

- "Алтейка Галичфарм" таблетки для жування по 100 мг №20 (10x2), №100 (10x10) у блістерах у пачці (реєстраційне посвідчення UА/12480/02/01);

- "Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл in bulk у банках скляних №48, або in bulk у флаконах скляних №48, або in bulk у флаконах полімерних №48; по 200 мл in bulk у флаконах скляних №30; in bulk у флаконах полімерних №30 (реєстраційне посвідчення U А/12481/01/01);

- "Алтейка" сироп по 100 мл або по 200 мл у флаконах скляних або полімерних; по 100 мл у банках; (реєстраційне посвідчення UA/8800/01/01).

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

При цьому згідно статті 68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи в ухвалі.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. № 16 (v0016600-11) враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Згідно із ч. 3 п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 16 (v0016600-11) "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обгрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обгрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заявлені у справі заходи до забезпечення позову повинні бути обґрунтованими та мати безпосередні правовий зв'язок із заявленими вимогами та спірними правовідносинами.

Позивачем при поданні позову було заявлено вимоги про визнання протиправним використання Відповідачем-1 знаку для товарів і послуг "Алтейка", зареєстрованого у відповідності до свідоцтва України №39513 від 15.04.2004 року, на упаковках, етикетках, інструкціях до медичного застосуваннях лікарських засобів: - "Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл у банці скляній або флаконі скляному у пачці, по 100 мл у флаконі полімерному у пачці, по 200 мл у флаконі скляному або полімерному в пачці; - "Алтейка Галичфарм" таблетки для жування по 100 мг №20 (10x2). №100 (10x10) у блістерах у пачці; - "Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл in bulk у банках скляних №48, або in bulk у флаконах скляних №48, або in bulk у флаконах полімерних №48; по 200 мл in bulk у флаконах скляних №30; in bulk у флаконах полімерних №30; - "Алтейка" сироп по 100 мл або по 200 мл у флаконах скляних або полімерних; по 100 мл у банках; - "Алтейка" по 100 мл in bulk у банках скляних №48, або in bulk у флаконах скляних №48, або in bulk у флаконах полімерних №48; по 200 мл in bulk у флаконах скляних №30; in bulk у флаконах полімерних №30; про скасування Наказу Міністерства охорони здоров'я України N 711 від 10.09.2012 року (v0711282-12) "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін до реєстраційних матеріалів" в частині реєстрації внесення змін до реєстраційних матеріалів, які вносяться до державного реєстру лікарських засобів України лікарських засобів:- "Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл у банці скляній або флаконі скляному у пачці, по 100 мл у флаконі полімерному у пачці, по 200 мл у флаконі скляному або полімерному в пачці; -Алтейка Галичфарм" таблетки для жування по 100 мг №20 (10x2), №100 (10x10) у блістерах у пачці; Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл in bulk у банках скляних №48, або in bulk у флаконах скляних №48, або in bulk у флаконах полімерних №48; по 200 мл in bulk у флаконах а дннх №30; in bulk у флаконах полімерних №30, які зазначені під №30, 31, 32 додатку №3 до Наказу Міністерства охорони здоров'я України №711 від 10.09.2012 року (v0711282-12) "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін до реєстраційних матеріалів". Зобов'язати Міністерство охорони здоров'я України вилучити лікарські засоби: - -Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл у банці скляній або флаконі скляному у пачці, по флаконі полімерному у пачці, по 200 мл у флаконі скляному або полімерному в пачці (реєстраційне посвідчення UA/12480/01/01);"Алтейка Галичфарм" таблетки для жування по 100 мг №20 (10x2), №100 (10x10) у блістерах у пачці (реєстраційне посвідчення UA/12480/02/01); "Алтейка Галичфарм" сироп по 100 мл in bulk у банках скляних №48, або in bulk у флаконах скляних №48, або in bulk у флаконах полімерних №48; по 200 мл in bulk у флаконах скляних №30; in bulk у флаконах полімерних №30 (реєстраційне посвідчення UA/124 81/01/01) з державного реєстру лікарських засобів України.

Відповідно до ч. 3 п. 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 16 (v0016600-11) "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

При цьому, як видно з матеріалів справи, серед позовних вимог по справі заявлені, зокрема, вимоги про заборону Відповідачу 1 використовувати знак для товарів та послуг за свідоцтвом №39513 та зобов'язання Відповідача-1 вилучити з обігу та знищити лікарські засоби "Алтейка Галичфарм".

Судова колегія, проаналізувавши позовні вимоги та заявлені заходи забезпечення позову, встановила, що суд першої інстанції, застосовуючи вказані заходи забезпечення позову, фактично вирішив спір по суті, оскільки зазначені заходи забезпечення позову є тотожними позовним вимогам.

Таким чином, господарський суд першої інстанції цілком обгрунтовано скасував заходи забезпечення позову, прийняті всупереч чинному законодавству.

Крім того, необхідно зазначити, що заявляючи свої вимоги, Позивач виходив із подібності маркування товарів Відповідач 1 до зареєстрованого за позивачем у відповідності до належного йому свідоцтва України № 39513 від 15.04.2004 року знаку для товарів і послуг "Алтейка".

Задовольняючи заяву про вжиття заходів до забезпечення позову суд першої інстанції виходив із відсутності доказів про правомірність введення Відповідачем -1 у цивільний обіг лікарських засобів під назвами, подібними до належного позивачу знаку для товарів та послуг за Свідоцтвом № 39513 та відповідно, наявності у позивача права вимагати обмеження такого поширення.

В той же час, на момент задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову, суду не було відомо, що позначення "Алтейка-Галичфарм" у встановленому порядку на підставі свідоцтва України на знак для товарів і послуг №39513 від 11.06.2012 року є зареєстрованим за АТВТ "Галичфарм", правовою підставою виробництва та реалізації Відповідачем-1 лікарського засобу "Алтейка" сироп є Деклараційний патент України № 15932 від 17.07.2006 року на корисну модель "лікувальний бронхолітичний засіб "Сироп Алтейка", копію якого було долучено до матеріалів справи.

Судова колегія зазначає, що реалізація Відповідачем-1 спірних лікарських засобів здійснюється ним на відповідних правових підставах.

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано скасував попередньо вжиті заходи забезпечення позову та прийняв законну та обгрунтовану ухвалу від 22.02.2013 р.

Враховуючи викладене, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повністю з'ясовано всі обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування ухвали від 22.02.13, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 66-86, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , апеляційний господарський суд,-

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніфарма" залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду міста Києва від 22.02.2013 р. у справі № 910/296/13- без змін.

2. Справу № 910/296/13 повернути до господарського суду міста Києва.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

постанова виготовлена та підписана 25.04.2013

згідно з оригіналом,

пом. судді Табідзе К. О.