Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач)

судді: Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

секретар судового засідання: Погорєлова Ю.А.

за участю представників сторін:

представник відповідача: Мурашова Л.О.

представник позивача у судове засідання не з'явився, про час та місце слухання справи попереджений належним чином.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» Дніпродзержинський РЕМ, м.Дніпродзержинськ

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2012 р. у справі № 37/5005/8958/2012

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Дніпродзержинськ

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» Дніпродзержинський РЕМ, м. Дніпродзержинськ

про стягнення 31808,47 грн.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (Позивач) звернулась до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» Дніпродзержинський РЕМ (Відповідач), в якому просить визнати недійсним повністю рішення комісії Дніпродзержинського РЕМ ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» за протоколом №95 від 08.08.2012 року по розгляду акта про порушення №Д000863 від 25.01.2012р. про вимогу до ФОП ОСОБА_3 сплатити за недонараховану електроенергію грошові кошти в сумі 30 778 грн. 63 коп. та за послуги експерта грошові кошти в сумі 1 029 грн. 84 коп.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2012р. по справі №37/5005/8958/2012 (суддя -Кеся Н.Б.) замінено Відкрите акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на Структурну одиницю Дніпродзержинський район електричних мереж Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» у зв'язку зі зміною найменування. Позов задоволено. Визнано недійсним повністю рішення комісії Дніпродзержинського РЕМ ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» за протоколом № 95 від 08.08.2012 року по розгляду акта про порушення №Д000863 від 25.01.2012р. про вимогу до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 сплатити за недонараховану електроенергію грошові кошти в сумі 30 778 грн. 63 коп. та за послуги експерта грошові кошти в сумі 1 029 грн. 84 коп. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі структурної одиниці Дніпродзержинский район електричних мереж на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 суму 1609 грн. 50 коп. судового збору. Повернуто Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 00 грн. 50 коп. надмірно сплачений судовий збір.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2012р. у справі № 37/5005/8958/2012 відповідач по справі звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що суд першої інстанції виніс рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення не вірного рішення. В своїй апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2012р. №37/5005/8958/2012 повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_3 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.12.2012р. прийнято апеляційну скаргу до розгляду. Розгляд справи призначено на 15.01.2013р. у колегією суддів у складі: головуючий суддя - Герасименко І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Антонік С.Г.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі розпорядження секретаря судової палати ОСОБА_4 від 15.01.2013р., справу передано колегії суддів у склад: головуючий суддя - Герасименко І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 15.01.2013р. представник відповідача надав пояснення по справі та підтримав свою апеляційну скаргу; представник позивача у судове засідання не з'явився, про час та місце слухання справи попереджений належним чином.

Колегія суддів, дослідивши докази по справі, в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи, між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (Споживач) та ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» Дніпродзержинський РЕМ, найменування якого в подальшому змінено на Структурну одиницю Дніпродзержинський район електричних мереж Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» (Енергопостачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 2032 від 23.12.2010 року, на підставі якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача по АДРЕСА_1 а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 1 Договору).

При цьому, підпунктом 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Енергопостачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (z0782-06) , у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Згідно з підпунктом. 4.2.4 Договору Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування .

З матеріалів справи вбачається, що при здійсненні перевірки кіоску з продажу питної води, що належить позивачу та розташований на перехресті проспектів Аношкіна та Леніна у м. Дніпродзержинську, представниками ВАТ ЕК «Дніпрообленерго» Дніпродзержинський РЕМ виявлено, що відтиск пломби електролічильника із заводським номером 020603 типу АЕ 1101 про повірку не відповідає тавру пломб Держспоживстандарту та заводу виробника, що є порушеннням п.п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , про що було складено Акт про порушення Д №000863 від 25.01.12р. (а.с.35 Т. 1). В акті перевірки вказано, що акт складено за участю споживача, від підпису якого він відмовився, у зв'язку з чим в акті зроблено відповідну відмітку за підписами трьох працівників Енергопостачальника.

Відповідно до матеріалів справи, за актом про пломбування засобів обліку від 05.10.2009року прилад обліку № 02603 із пломбою, пломбувальним матеріалом прийняті позивачем до збереження ( а.с.34).

Згідно з актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 27.02.2012 року, оформленого комісією у складі посадових осіб відповідача та за участю представника територіального органу Держспоживстандарту, встановлено, що пломба лічильника №020603 потребує трасологічного дослідження на предмет фальсифікації. Згідно з результатами повірки лічильника за протоколом від 23.01.2012року зазначений лічильник вимогам ГОСТу відповідає. Таким чином, факт фальсифікації пломб не встановлено.

Відповідно до висновку цього акту, лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації без вказання підстав, а можливість втручання в конструкцію лічильника визначено встановити за результатами трасологічного дослідження пломб (а.с. 36 Т.1).

З матеріалів справи вбачається, що трасологічне дослідження спірної пломби було зроблено Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз на підставі письмового звернення Відповідача за листом, поза судової справи. На вирішення дослідження були поставлені наступні запитання: чи відповідає відтиск тавра на пломбах, знятих з лічильника електричної енергії зразковим відтискам тавр та чи маються сліди механічного впливу на тіло пломб для їх розкриття та повторного навішування.

За результатами трасологічного дослідження №1430-12 від 26.06.12р. було складено висновок, де вказано, що:

вірогідніше за все, відтиск тавра на пломбі, знятої з лічильника електричної енергії типу ЛЕ1101 № 020603 з символами « 04/Х/І», не відповідає відтиску зразка з символами « 04/Х/І»;

на тілі пломби, знятої з лічильника електричної енергії типу ЛЕ1101 № 020603 з символами « 04/Х/І», не виявлено слідів механічного впливу для її розкриття та повторного навішування.

Відповідно до тексту висновку експерта вбачається, що для проведення трасологічного дослідження надано чорно-біле фотозображення зразка з відтиском « 04/Х/І», через що виміряння основних розмірних характеристик відтиску матриці пломбувальних лещат, буквених та цифрових знаків пломби, спеціалісту з дослідження не надалося можливим ( а.с.39). При перегляді справи в суді апеляційної інстанції, представник відповідача пояснив, що на цей час він також не має можливості надати порівняльні зразки для проведення експертизи, тому колегія суддів дійшла до висновку про неможливість призначення судово - трасологічної експертизи по даній справі.

Таким чином факт фальсифікації пломб матеріалами справи не доведено, так як припущення експерта у висновку, який не є актом експертизи, не може бути доказом фальсифікації пломб.

Згідно з протоколом №95 від 08.08.2012року засідання комісії по розгляду акта про порушення №Д000863 від 25.01.12р. (а.с. 45 Т.1) прийнято рішення про нарахування за період з 05.10.2009р. по 25.01.2012р. на підставі пункту 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006року N 562 (z0782-06) , вартості недоврахованої електроенергії на суму 30778 грн. 63 коп. та вартості проведеної експертизи на суму 1029 грн. 84 коп.

Правовідносини, які склалися між сторонами у справі, регулюються Законом України «Про електроенергетику» (575/97-ВР) , Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від N 28 від 31.07.1996року, а також Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (z0782-06) .

Згідно з частиною другою статті 27 Законом України «Про електроенергетику», правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Пунктом 6.40 Правил користування елктричною енерпгією, затверджених постановою НКРЕ від N 28 від 31.07.1996 року (z0417-96) , встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (z0782-06) .

Відповідно до п/п. 1 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (z0782-06) , зазначена Методика застосовується в разі виявлення порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ (z0417-96) , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

З аналізу наведених норм чинного законодавства, застосування вищевказаної Методики можливе за умови наявності одночасно таких фактів: порушення (відсутність) пломби та втручання споживача в роботу приладу обліку, про що вказано судом першої інстанції та з чим погоджується суд апеляційної інстанції. Таким чином, підстави для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (z0782-06) , у справі відсутні.

Відповідно до ч.1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання, а згідно з ч.2 ст. 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Також, право на оскарження спірного рішення комісії в суді за обставинами справи визначено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від N 28 від 31.07.1996 року (z0417-96) .

Враховуючи вищевказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги і підстави для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції, передбачені статтею 104 ГПК України, відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» Дніпродзержинський РЕМ, м.Дніпродзержинськ, - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2012 року по справі №37/5005/8958/2012, - залишити без змін.

постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України на протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано 17.01.2013р.