5011-39/13172-2012 Про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України - 22.04.2013 Прийняття

Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11.

Оскаржуваним рішенням визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів", використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" шляхом розміщення цього позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як відповідна добавка у складі продукту відсутня, та поширивши у такий спосіб неправдиві відомості про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману. Оскаржуваним рішенням на позивача накладено штраф у розмірі 400000,00 грн.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято внаслідок неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, та внаслідок не доведення обставин, які визнано встановленими; висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, відповідач не вірно застосував норми матеріального права, у зв'язку з чим рішення є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2012 р. було порушено провадження у справі № 5011-39/13172-2012 та призначено її розгляд на 05.11.2012 р. на 12:10 год.

05.10.2012 р. через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

25.10.2012 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

02.11.2012 р. через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист разом з копією матеріалів справи №84/2-11.

02.11.2012 р. через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист разом з копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно АМКУ станом на 15.10.2012 р. та з власним письмовим підтвердженням про відсутність справи та рішення зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

02.11.2012 р. через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог, так як при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем було повно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а висновки, викладені в оскаржуваному рішенні відповідають обставинам справи; оскаржуване рішення прийняте відповідачем в межах компетенції, без порушення прав та законних інтересів позивача та з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстави для визнання цього рішення недійсним відсутні.

В судове засідання, призначене на 05.11.2012 р., представник позивача з'явився, подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, зокрема, власного письмового підтвердженням про відсутність справи та рішення зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав; додаткових письмових пояснень до позовної заяви; витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно ТОВ "Яричів" станом на 23.10.2012 р. Клопотання судом задоволено і передано до відділу діловодства суду для подальшої реєстрації, відповідно до п.п. 2.4. п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 (v0018600-03) від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України (1798-12) судами першої інстанції" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ № 18 (v0018600-03) від 26.11.2011 року).

В судовому засіданні 05.11.2012 року відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України суд оголосив перерву та призначив розгляд справи на 12.11.2012 р. о 14:10 год.

06.11.2012 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

В судове засідання, призначене на 12.11.2012 р., представники позивача та відповідача з'явилися.

Представник позивача в судовому засіданні 12.11.2012 р. позовні вимоги підтримав повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.11.2012 р. надав заперечення щодо заявлених позовних вимог та просив суд відмовити позивачу в позові.

В судовому засіданні, призначеному на 12.11.2012 р., представники позивача та відповідача подали заяву про продовження строків розгляду справи. Заява судом задоволена і передана до відділу діловодства суду для подальшої реєстрації, відповідно до п.п. 2.4. п. 2 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 (v0018600-03) від 26.12.2011 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.11.2012 року продовжено строк розгляду справи, розгляд справи відкладено на 03.12.2012 о 12:20 год.

16.11.2012 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

27.11.2012 року відповідач через відділ діловодства суду подав додаткові пояснення у справі.

30.11.2012 року через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення, відповідно до яких останній просив суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Розпорядженням Заступника голови Господарського суду міста Києва від 03.11.2012 р. у зв'язку з відрядженням судді Гумеги О.В. з 03.12.2012 року по 07.12.2012 року до Національної школи суддів України, справу № 5011-39/13172-2012 передано для розгляду судді Картавцевій Ю. В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2012 р. справа № 5011-39/13172-2012 була прийнята до свого провадження суддею Картавцевою Ю.В.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 10.12.2012 р. справу № 5011-39/13172-2012 передано для розгляду судді Гумезі О.В., у зв'язку із поверненням судді Гумеги О.В. з відрядження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.12.12 року, справу № 5011-39/13172-2012 прийнято до провадження судді Гумеги О. В., призначено розгляд справи на 17.12.12 р. о 10:50 год.

В судовому засіданні, призначеному на 17.12.2012 року, оголошено перерву до 14.01.2013 року.

14.01.2013 року через відділ діловодства суду представник відповідача подав клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання відповідача судом задоволено.

В судовому засіданні, призначеному на 14.01.2013 року, позивач звернувся до суду з клопотанням про долучення доказів до матеріалами справи. Клопотання позивача судом задоволено.

В судовому засіданні, призначеному на 14.01.2013 року, оголошено перерву до 21.01.2013 року о 14:00 год.

18.01.2013 року позивач через відділ діловодства суду подав клопотання про долучення доказів.

В судовому засіданні, призначеному на 21.01.13 року, позивач підтримав подане ним 18.01.2013 року через відділ діловодства суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Відповідач в судовому засіданні, призначеному на 21.01.2013 року, надав суду заперечення у справі. Заперечення долучені до матеріалів справи та передані до відділу діловодства суду для подальшої реєстрації відповідно до п.п. 2.4. п. 2 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 (v0018600-03) від 26.12.2011 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 року, розгляд справи відкладено на 28.01.2013 року об 11:30 год. та зобов'язано сторони надати суду перелік питань, які, на їх думку, необхідно поставити на вирішення судового експерта.

22.01.2013 року позивач, через відділ діловодства суду звернувся до суду з клопотанням про призначення судової експертизи, в якому визначено перелік питань, які, на думку позивача, необхідно поставити на вирішення судового експерта.

В судовому засіданні, призначеному на 28.01.2013 року, позивач підтримав питання, що були запропоновані ним раніше.

В судовому засіданні, призначеному на 28.01.2013 року, відповідач надав суду перелік питань, які на його думку, мають бути роз'ясненні судовим експертом.

Остаточне коло питань, які повинні бути роз'яснені судовим експертом, визначаються судом, відповідно до ст. 41 ГПК України.

Відповідно до ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи має бути доручено спеціалізованим установам чи безпосередньо особам які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) .

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.01.2013 р. у справі № 5011-39/13172-2012 призначено судову експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Петренку Сергію Анатолійовичу (м. Київ, вул. Боженка, 11, корпус 4), провадження у справі № 5011-39/13172-2012 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

01.02.2013 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

05.04.2013 р. через відділ діловодства суду одержано Висновок експерта № 869 за результатами проведення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності у господарській справі № 5011-39/13172-2012 від 04.04.2013 р. (далі - Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р.). Разом з наведеним висновком до суду були повернуті матеріали господарської справи № 5011-39/13172-2012 в 2-х томах з одним додатком.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.04.2013 р. поновлено провадження у справі № 5011-39/13172-2012, розгляд справи призначено на 22.04.2013 р. о 09:30 год.

10.04.2013 р. через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

В судове засідання, призначене на 22.04.2013 р., з'явились представники сторін.

Представник позивача в судовому засіданні 22.04.2013 р. подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи, зокрема, копії платіжного доручення № 59 від 26.02.2013 р. на суму 12000,00 грн. у якості доказу здійснення оплати за проведення експертизи. Клопотання судом задоволено та передано для реєстрації до відділу діловодства суду.

Представник позивача в судовому засіданні 22.04.2013 р. подав додаткові письмові пояснення у справі з урахуванням Висновку експерта № 869, в яких зазначив, що зібрані у справі докази свідчать про відсутність в діях позивача ознак правопорушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у зв'язку з чим наявні підстави, передбачені ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання оскаржуваного рішення недійсним. Додаткові письмові пояснення позивача передані для реєстрації до відділу діловодства суду.

Представники відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р. подали клопотання про виклик судового експерта у судове засідання. Зазначене клопотання відповідач, зокрема, обґрунтував тим, що з Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р. випливає, що позначення "Вершковий" є об'єктом інтелектуальної власності, а саме знаком для товарів і послуг, водночас, матеріали справи № 84/2-11 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ТОВ "Яричів" не містять жодних документів, які свідчать про те, що позначення "Вершковий" у назві крекеру "Вершковий Yarych" є знаком для товарів чи послуг або будь-яким іншим об'єктом права інтелектуальної власності. Крім того, відповідач зазначив, що експертом було вирішено питання щодо смакових та інших властивостей крекеру "Вершковий Yarych" у зв'язку з відсутністю у його складі вершків, та наявності молока сухого незбираного, а також досліджено, яким чином сприймається споживачами позначення "Вершковий" та "Молочний", водночас, на думку відповідача, експертом не зроблено необхідних експертних досліджень щодо складу цього товару, не зазначено, яким чином експертом досліджувалося сприймання споживачами позначення "Вершковий" у назві продукту, не досліджено, чи відповідає назва продукту "Вершковий Yarych" складу цього продукту. Враховуючи зазначене та Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р., у відповідача виникла необхідність отримання роз1яснення судового експерта Петренка С.А. щодо наданого ним висновку.

Представник позивача проти задоволення клопотання про виклик судового експерта у судове засідання заперечував.

Клопотання представників відповідача про виклик судового експерта у судове засідання судом відхилено з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання .

Частиною 1 статті 31 ГПК України передбачена можливість участі судового експерта у судовому процесі. Відповідно до частини 2 наведеної статті, права, обов'язки та відповідальність судового експерта визначаються цим Кодексом та Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) .

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11, яким визнано, що позивач вчинив порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення органу Антимонопольного комітету України недійсним, які визначені частино першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також підтвердити або спростувати відповідні висновки АМК в оскарженому рішенні органу Антимонопольного комітету України.

З метою об'єктивного вирішення спору у справі № 5011-39/13172-2012, судом було призначено судову експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Петренку Сергію Анатолійовичу.

Відповідь на поставлене судовому експерту питання, на думку суду, прямо впливає на визначення наявності чи відсутності складу порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

В контексті вищезазначеного, суд не вважає наведені у клопотанні відповідача про виклик судового експерта у судове засідання зауваження на Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. підставними, а рівно не вбачає необхідності для виклику судового експерта у судове засідання, так як наданий експертом висновок містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовану відповідь на поставлене господарським судом питання, враховуючи при цьому обставини саме господарської справи № 5011-39/13172-2012 про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, які мали значення для надання відповідного висновку.

Крім того, відповідачем не доведено суду, що зазначені в його клопотанні про виклик судового експерта обставини, які на його думку не були досліджені експертом, суттєво б вплинули на наданий експертом висновок. В свою чергу, такі наведені відповідачем обставини додатково підтверджують, що відповідні дослідження та зазначення самим відповідачем при розгляді ним справи про порушення з боку ТОВ "Яричів" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції також не проводились, а рівно не встановлювались та не зазначались в оскаржуваному Рішенні. Крім того, як вбачається зі змісту Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р. експерт не досліджував позначення "Вершковий" у назві крекеру "Вершковий Yarych" у якості знаку для товарів чи послуг. Так в тексті Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р. наявні виключно зазначення "позначення "Вершковий" або "словесне позначення "Вершковий".

Представники відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р. подали клопотання про призначення колегіального розгляду справи № 5011-39/13172-2012. Зазначене клопотання відповідач, зокрема, обґрунтував тим, що Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. зроблений без врахування всіх обставин справи та без належної товарознавчої оцінки, з урахуванням чого дана справа містить суперечливі докази, великі за обсягом та складні за кваліфікаційними ознаками, у зв'язку з чим дана справа є складною та потребує великого обсягу всебічної та повної оцінки обставин справи у їх сукупності.

Представник позивача проти задоволення зазначеного клопотання заперечував.

Клопотання представників відповідача про призначення колегіального розгляду справи № 5011-39/13172-2012 судом відхилено з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 ГПК України (1798-12) справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності місцевих господарських судів, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Суд не приймає до уваги доводи відповідача стосовно Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р., з урахуванням яких дана справа містить суперечливі докази, оскільки такі доводи відповідача фактично є запереченнями останнього на заявлені позовні вимоги.

Натомість, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, а господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства (частини 1, 3 статті 4-3 ГПК України).

Крім того, відповідно до частини 5 статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

За правилами статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Тож фактично позивачем належним чином не доведено суду, що спір у справі № 5011-39/13172-2012 за позовом ТОВ "Яричів" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11, відноситься до категорії складних справ, які потребують колегіального розгляду у складі трьох суддів, адже господарський суд всебічно, повно і об'єктивно, керуючись законом, розглядає в судовому процесі справи всіх категорій, незалежно від їх складності, обсягу доказів та складу суду, в т.ч. і дану справу.

За наведених обставин, суд прийшов до висновку про відсутність підстав, зазначених у частині 1 ст. 46 ГПК України (1798-12) , для призначення колегіального складу розгляду справи № 5011-39/113172-2012.

Представники відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р. подали клопотання про призначення додаткової експертизи. Зазначене клопотання відповідач, зокрема, обґрунтував тим, що Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. є недостатньо ясним та неповним з огляду на зміст статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", відповідно до якої об'єктивна сторона порушення у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, передбачає, зокрема, дії з повідомлення суб'єктом господарювання неправдивих відомостей про споживчі властивості свого продукту (товару). Враховуючи зазначене, відповідно до ст. 42 ГПК України, відповідач просив призначити додаткову судову експертизу у справі № 5011-39/13172-2012 та поставити перед судовим експертом питання, перелік яких наведено у клопотанні.

Представник позивача проти задоволення клопотання про призначення додаткової експертизи заперечував.

Клопотання представників відповідача про призначення додаткової експертизи судом відхилено з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 42 ГПК України передбачено, що у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 (v0004600-12) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" із змінами і доповненнями (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012 р.), також зазначено, що частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту (п.п. 15.1. п. 15 Постанови Пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012 р. (v0004600-12) ).

В п. 18 Постанови Пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012 р (v0004600-12) зазначено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Дослідивши Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. суд прийшов до висновку про відсутність підстав для визнання зазначеного висновку неповним, оскільки експертом досліджено всі надані йому об'єкти та надано вичерпну відповідь на поставлене перед ним питання.

Також суд прийшов до висновку про відсутність підстав для визнання зазначеного висновку експерта неясним, оскільки він викладений чітко та носить конкретний характер.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що відповідач не був позбавлений права при розгляді справи № 84/2-11 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції за власною ініціативою призначити експертизу, поставивши на її розгляд в тому числі питання, які наведені у клопотанні про призначення додаткової експертизи.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для призначення у справі № 5011-39/13172-2012 додаткової судової експертизи.

Представники відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р. подали клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні. Зазначене клопотання відповідач, зокрема, обґрунтував необхідністю ознайомлення ним з матеріалами справи та матеріалами, що стали підставою для прийняття Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р., з яким відповідач не погоджується, з метою підготовки письмових пояснень по справі.

Представник позивача проти задоволення зазначеного клопотання заперечував.

Клопотання представників відповідача про оголошення перерви у судовому засіданні судом відхилено з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України суддя має право оголосити перерву в засіданні в межах встановленого строку вирішення спору з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Отже, оголошення перерви в засіданні є правом, а не обов'язком суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ГПК України сторони мають право, зокрема, знайомитись з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, давати усні та письмові пояснення тощо.

Згідно ч. 3 ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Як підтверджується матеріалами справи, представник відповідача неодноразово знайомився з матеріалами справи, зокрема, 12.10.2012 р. та 15.01.2013 р., що підтверджується відповідною відміткою на обкладинці першого та другого томів даної справи.

Також матеріалами справи підтверджується, що Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. надійшов через відділ діловодства суду 05.04.2013 р., у зв'язку з чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.04.2013 р. поновлено провадження у справі № 5011-39/13172-2012 та призначено розгляд справи на 22.04.2013 р. о 09:30 год.

Вищезазначена ухвала суду була одержана уповноваженим представником відповідача 15.04.2013 р., що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 03680 05039000.

В свою чергу, вищенаведене свідчить про наявність у відповідача часу та можливості для ознайомлення з матеріалами справи, в тому числі з Висновком експерта № 869 від 04.04.2013 р., а рівно для складання та подання суду відповідних письмових пояснень.

До того ж, як свідчать подані представниками відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р. клопотання про виклик судового експерта в судове засідання, про призначення колегіального розгляду справи, про призначення додаткової експертизи, відповідач обізнаний про зміст Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р.

З огляду на наведене, подане представниками відповідача клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні, розцінюється судом як свідоме та безпідставне ухилення від розгляду справи, пошук шляхів для затягування судового процесу, а тому справа розглядається по суті.

Клопотання, подані представниками відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р., передані для реєстрації до відділу діловодства суду.

Представник позивача в судовому засіданні 22.04.2013 р. надав усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позовні вимоги підтримав повністю.

Представники відповідача в судовому засіданні 22.04.2013 р. надали усні заперечення щодо заявлених позовних вимог та просили суд відмовити позивачу в задоволення позову.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 22.04.2013 р. було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

21.06.2012 р. Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України (відповідач, Тимчасова адміністративна колегія Комітету) прийняла рішення № 10-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 84/2-11, яким постановила:

"1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" (вул. Заводська, 1, с. Старий Яричів, Кам'янка-Бузький р-н, Львівська обл. 80463, код ЄДРПОУ 34928161), використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" шляхом розміщення цього позначення на упаковці зазначеного продукту в той час, як відповідна добавка у складі продукту відсутня, та поширивши у такий спосіб неправдиві відомості про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

2. За вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" штраф у розмірі 400000 (чотириста тисяч) гривень." (надалі - рішення).

В ході розгляду справи № 84/2-11 Тимчасовою адміністративною колегією Комітету було встановлено, зокрема, наступне:

"ТОВ "Яричів" зареєстровано 16.03.2007, є юридичною особою, діє на підставі статуту, чинна редакція якого затверджена протоколом від 10.12.2010 № 58".

"TOB "Яричів" є кондитерською фабрикою й здійснює виробництво печива, вафельних трубочок та крекерів, а також тортів та тістечок короткого терміну зберігання.

До асортиментного переліку крекерів, що виготовляються TOB "Яричів", входить чотири види крекерів: "Вершковий Yarych", "З цибулею Yarych", "З какао" та "Ніжний Yarych". Зазначений продукт реалізується з використанням торговельної марки "Yarych"".

"На контретикетці продукту крекер "Вершковий Yarych" міститься найменування виробника (TOB "Яричів"); графічно-текстове зображення торговельної марки виробника (напис "Yarych даний природою" на фоні червоного прямокутника зі зрізаним кутом та стилізованого зображення зеленого листа); інформація про умови зберігання, строк придатності, масу, енергетичну цінність, поживну цінність; загальну назву продукції - "Крекер", назву виду продукту - "Вершковий"; також наведено інформацію про склад продукту. Позначення "Вершковий" нанесено без лапок. Крім того, на етикетці розміщено зображення крекерів, один з яких прикрашено збитими вершками".

"На зворотній поверхні упаковки продукту зазначено склад продукту крекер "Вершковий Yarych", а саме: борошно пшеничне хлібопекарське в/с, цукор білий кристалічний, жир кондитерський пальмовий, молоко сухе незбиране, сіль кухонна, розпушувач (натрій двовуглекислий), емульгатор концентрат фосфатидний соняшниковий, розпушувач (сіль вуглеамонійна харчова), регулятор кислотності (кислота лимонна харчова), ароматизатор ідентичний натуральному "Ванілін", розпушувач (натрію метабісульфіг).

Виробництво продукту крекер "Вершковий Yarych" здійснюється згідно з ДСТУ 4052-2001, яким визначено загальні технічні вимоги виробництва крекерів. ТОВ "Яричів" надана Відділенню копія рецептури крекеру "Вершковий Yarych", розробленої Товариством та затвердженої технічним директором ЗАТ "Укркондитер". Зазначена рецептура відповідає інформації про склад продукту крекер "Вершковий Yarych" наведеній на упаковці продукту, і згідно з рецептурою при виготовленні крекеру "Вершковий Yarych" вершки не використовуються".

"Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту крекер "Вершковий Yarych", створює у споживача уявлення про наявність у складі цього продукту вершків. Однак у складі продукту крекер "Вершковий Yarych", наведеному на контретикетці, вершки відсутні, натомість до складу цього продукту входить молоко сухе незбиране.

Отже, інформація про продукт крекер "Вершковий Yarych", розміщена на лицьовій поверхні упаковки, не відповідає дійсності, тобто є неправдивою".

Тимчасова адміністративна колегія Комітету у Рішенні також встановила, що "Ринок крекерів є конкурентним, представлений широким асортиментом цього виду і кондитерської продукції, в тому числі з різноманітними наповнювачами (цибуля, сіль, мак, паприка, бекон, сир тощо). В роздрібній мережі реалізуються крекери різних виробників. При цьому згідно з інформацією, наведеною на упаковках цих продуктів, у їх складі дійсно містяться зазначені добавки, які й забезпечують крекерам індивідуальний смак, що відрізняє певний продукт за його споживчими властивостями від аналогічних продуктів як в лінійці продуктів одного виробника, так і від продуктів, що виробляються конкурентами.

Наявність добавок до базового рецепту крекерів приваблює споживачів своїми споживчими якостями. Обираючи крекер, назва якого містить вказівку на наявність в ньому вершків та на упаковці міститься зображення відповідного додаткового інгредієнта, споживач сподівається отримати продукт, що відповідає заявленим виробником споживчим якостям: має певні смакові якості, обумовлені наявністю натуральної добавки. При цьому у складі крекеру "Вершковий Yarych" вершки відсутні, тобто, інформація про споживчі властивості товару, що міститься на лицьовій поверхні упаковки, є неправдивою".

За встановлених обставин, Тимчасова адміністративна колегія Комітету вважає, що "Розміщення на лицьовій поверхні упаковки продукту крекеру неправдивої інформації вводить споживачів в оману щодо складу цього продукту та створює у них враження про певні споживчі властивості продукту, спонукаючи споживачів до його придбання. Зазначене може створити для ТОВ "Яричів" неправомірні переваги порівняно з конкурентами - суб'єктами господарювання, які добросовісно ставляться до випуску продукції".

Враховуючи вищенаведене, Тимчасова адміністративна колегія Комітету в оскаржуваному Рішенні прийшла до наступного висновку:

"ТОВ "Яричів", використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістивши це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні, поширивши у такий спосіб неправдиву інформацію про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання та отримати неправомірні переваги щодо інших виробників".

Позивач вважає, що рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставами для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Так, на думку позивача, Тимчасова адміністративна колегія Комітету прийняла рішення, в якому висновки не відповідають обставинам справи, у зв'язку з неповним з'ясуванням всіх обставин справи, а саме:

- не відповідає фактичним обставинам справи висновок про те, що ТОВ "Яричів" використало у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістило це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні.

Позивач стверджує, що до складу крекеру "Вершковий Yarych" входить молоко сухе незбиране, яке відповідно до ГОСП 4495 "Молоко сухое цельное. Технические условия" та ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі" складається, зокрема, з вершків з масовою часткою жиру не більше 40%. Відтак, використовуючи у складі крекеру такий інгредієнт як молоко сухе незбиране, яке включає вершки, позивач вважає, що правомірно використовував в найменуванні продукту слово "Вершковий", оскільки вершки фактично входили у вміст продукту. Наведена обставина (про наявність у складі крекеру вершків) не була досліджена при прийнятті оскаржуваного рішення, а також не досліджувались положення ГОСП 4495 "Молоко сухое цельное. Технические условия" та ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі", відповідно до яких виготовляється молоко сухе незбиране, що входить до складу крекеру (згідно ДСТУ 4052-2001 і рецептури продукту).

Також, на думку позивача, Тимчасовою адміністративною колегією Комітету не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, в частині не проведення експертизи.

З урахуванням приписів ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (z0090-94) (з подальшими змінами і доповненнями), та з огляду на те, що ТОВ "Яричів" наголошував на фактичному вмісті вершків у складі продукту, а у відповідача була відсутня можливість самостійно перевірити такі доводи ТОВ "Яричів", позивач вважає, що відповідач мав право та повинен був призначити експертизу спірного продукту для визначення наявності/відсутності частки вершків у його складі. В свою чергу, не проведення відповідної експертизи призвело до ухвалення неправомірного рішення, оскільки мало наслідком неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Крім того, на твердження позивача, відповідачем не доведено обставин, на яких ґрунтується рішення, та не наведено посилання на жодні докази, що їх підтверджують, а саме:

- не доведено, що певна інформація, сукупність текстової та графічної інформації, створює або може створити певне уявлення у споживача.

Так, у Рішенні зазначено що "... під час придбання продукту, що має назву крекер "Вершковий Yarych", на упаковці якого міститься зображення збитих вершків, у споживача формується певне уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту. Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту крекер "Вершковий Yarych" створює у споживача уявлення про наявність у складі цього продукту вершків. … ". Втім, такі висновки не підтверджуються жодними доказами та є необґрунтованими. Аналізуючи судову практику по аналогічним спорам, позивач зазначає, що відповідач для визначення питання сприйняття певної інформації споживачами та уявлення щодо властивостей товару, мав би проводити заходи, спрямовані на підтвердження таких обставин, зокрема, опитування споживачів, в процесі яких ставити респондентам питання щодо їх сприйняття товару та уявлень, які у них викликає сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту. Проте відповідних дій відповідачем проведено не було, а отже відповідачем безпідставно зроблено висновок про можливість формування у споживачів будь-якого уявлення щодо продукції та не доведено, що наведений спосіб подачі інформації на етикетці продукту може ввести в оману споживачів;

- не доведено жодним чином, як сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту вплинула або могла вплинути на наміри споживачів щодо придбання товару, в тому числі на формування у споживачів певного уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту.

Позивач вважає, що оскільки саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів та наміри щодо придбання товару, є одним із обов'язкових складових складу порушення, передбаченого 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) , то недоведення цих обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, вплинули на неправильну кваліфікацію його дій, що є підставою для скасування рішення;

- не підтверджено жодними доказами та дослідженнями твердження про сприйняття невизначеним колом споживачів зображення (на упаковці продукту) крекеру прикрашеного вершками як такого, що характеризує продукт як такий, що містить вершки.

Позивач стверджує, що у Рішенні безпідставно не взято до уваги його пояснення щодо розміщення зображення крекеру прикрашеного вершками на упаковці продукту як рекомендації споживачам щодо споживання продукту з вершками. Зокрема, позивач вважає, що таке зображення ніяким чином не може ввести споживачів в оману стосовно вмісту вершків у крекері, оскільки воно має рекомендаційний характер стосовно споживання вершків. При цьому, відповідачем не досліджено, які саме асоціації у зв'язку із таким графічним зображенням викликає у споживачів склад продукту і чи взагалі, зображена на крекері біла конструкція викликає у споживачів асоціацію саме вершками або з іншим подібним на вигляд продуктом;

- при неповному встановленні обставин у Рішенні визначено, що "традиційно назва продукту вказує на наявність відповідного компоненту у складі продукту".

На думку позивача, таке твердження не може використовуватись як достатня підстава для обґрунтування позиції відповідача без проведення відповідних опитувань, досліджень (наприклад, назва продукту "Волошкове поле" не вказує на наявність волошок у його складі, або ж назва цукерок "Пташине молоко" не вказує на наявність молока у складі продукту, тощо).

Крім того, позивач зазначає, що крекер "Вершковий" є загальновживаним та відомим поняттям, у зв'язку з чим робиться висновок, що найменування продукції крекер "Вершковий" забезпечує однозначне сприйняття цього продукту споживачем і що споживачам є добре відомими рецептура і смак продукту з назвою "крекер вершковий" та такий продукт сприймається споживачами як "давно відомий з дитинства смак крекеру";

- не доведено можливості отримання переваг над конкурентами та наявності конкурентів на ринку, характеристик та складу їх продукції.

Зокрема, на думку позивача, необхідним для кваліфікації дій як поширення інформації, що вводить в оману, є встановлення меж ринку, переліку конкурентів, яким було завдано або могло бути завдано шкоду внаслідок отримання неправомірних переваг ТОВ "Яричів", характеристик та дослідження продукції конкурентів.

Позивач вважає, що порівняння його продукції з продукцією інших виробників, а саме упаковками "вершкового" крекеру в частині зазначення у складі їх продукції вершків, не підтверджені жодними доказами, а отже рішення прийняте за недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Позивач також вказує на неправильне застосування відповідачем норм процесуального права.

На переконання позивача, адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не мала підстав для винесення розпорядження про початок розгляду справи № 84/2-11, що є порушенням процесуального права, що вплинуло на прийняття неправомірного рішення. Зокрема, Позивач зазначає, що він не здійснював виробництво крекеру "Вершковий Yarych" на момент прийняття розпорядження про початок розгляду справи (згідно наказу № 01-08-01 від 01.08.2011 року крекер "Вершковий Yarych" знято з виробництва, остання відгрузка товару мала місце 10.11.2011 року).

Відповідач проти вимог позову заперечує з підстав його необґрунтованості та з огляду на те, що оскаржуване рішення прийняте в межах компетенції відповідача, без порушення прав та законних інтересів позивача, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстави для визнання даного рішення недійсним відсутні.

Спростовуючи доводи позивача на підтвердження позовних вимог, відповідач зазначив наступне:

Як встановлено у ході розслідування у справі № 84/2-11, до складу продукту крекер "Вершковий Yarych" входить молоко сухе незбиране, а не вершки.

Виробництво крекеру "Вершковий Yarych" позивачем здійснюється згідно ДСТУ 4052:2001 "Крекер", яким визначено загальні технічні вимоги виробництва крекерів. Згідно з рецептурою крекеру "Вершковий" від 15.11.2005 р., при виробництві крекеру вершки не використовуються.

Відповідач вважає посилання позивача на ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі" безпідставним, з огляду, зокрема, на те, що виробництво позивачем крекеру "Вершковий Yarych" здійснюється на підставі ДСТУ 4052:2001 "Крекер", яким не передбачено при виробництві крекерів використання ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі".

Крім того, зазначений державний стандарт чітко визначає молоко та сухі вершки як два різні продукти. Враховуючи це, у позивача не було жодних правових підстав для ототожнення цих двох продуктів, оскільки молоко та вершки є різними молочними продуктами за сукупністю фізико-хімічних, органолептичних та інших показників.

Щодо не проведення експертизи, то відповідач послався на норму частини першої статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою передбачено право, а не обов'язок органів Комітету призначати експертизу. Також, відповідною нормою особам, які беруть участь у справі, надано право звертатися з клопотанням про призначення експертизи. Водночас, позивач не реалізував своє право та у ході розгляду справи № 84/2-11 не звертався до органу Комітету з клопотанням про призначення експертизи. Крім того, експертиза призначається для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, тоді як в ході проведення розслідування у справі № 84/2-11 було встановлено, що відповідно до нормативно-технічних документів, на підставі яких здійснюється виробництво крекеру "Вершковий Yarych", під час виробництва крекеру вершки не використовуються.

Щодо недоведення обставин, на яких ґрунтується рішення та ненаведення посилань на жодні докази, що їх підтверджують, відповідач зазначив наступне:

- оформлення упаковки (етикетки) виконує інформаційну функцію та формує у споживачів обізнаність про товар;

- як доведено у Рішенні, поширення оманливої інформації щодо споживчих властивостей крекеру "Вершковий Yarych" шляхом використання позначення "Вершковий" та розміщення його на упаковці продукту в той час як вершки у складі крекеру відсутні, може вплинути на наміри споживачів щодо придбання цього товару;

- за змістом приписів 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) для кваліфікації дій як поширення інформації, що вводить в оману, не є обов'язковим встановлення конкретних наслідків, які настали в результаті дій суб'єкта господарювання з повідомлення оманливих відомостей, оскільки достатнім є встановлення самого факту повідомлення таких відомостей одній, кільком або невизначеному колу осіб, та можливості впливу таких дій на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб'єкта господарювання.

- у складі крекеру "Вершковий Yarych" вершки відсутні, тобто, інформація про споживчі властивості товару, що міститься на лицьовій поверхні упаковки, є неправдивою. Неправдивість відомостей про споживчі властивості певного продукту вже сама по собі несе загрозу введення в оману, оскільки неправда - це інформація, яка не відповідає дійсності, фактично є обманом адресатів такої інформації.

Таким чином, рішенням у повній мірі доведено поширення позивачем неправдивих відомостей на упаковці свого товару, що могло вплинути на наміри споживачів щодо придбання його продукції, оскільки споживачі, на яких і зорієнтовані зазначені дії позивача, керуючись неправдивою інформацією про споживчі властивості крекеру "Вершковий Yarych", можуть надати переваги товару саме позивача, а не товарам інших суб'єктів господарювання - учасників ринку, які повідомляють повну та правдиву інформацію про свої товари. Зазначений висновок ґрунтується на сукупності доказів, які були зібрані під час розслідування у справі № 84/2-11 (упаковка, що містить неправдиву інформацію про споживчі властивості крекеру "Вершковий Yarych", відповідні пояснення та інформацію TOB "Яричів", копії документів, що підтверджують виготовлення упаковки на замовлення TOB "Яричів", копії нормативно- технічних документів, які підтверджують, що під час виготовлення крекеру вершки не використовуються тощо).

Відповідач вважає необґрунтованими та безпідставними твердження позивача про те, що у Рішенні не взято до уваги його пояснення щодо розміщення зображення крекеру прикрашеного вершками на упаковці продукту як рекомендації споживачам щодо споживання продукту з вершками. З цього приводу відповідач зазначає, що упаковка крекеру "Вершковий Yarych" не містить жодних рекомендацій для споживача споживати крекер з вершками. Натомість, упаковка містить назву "Вершковий Yarych" та, зокрема, об'ємне зображення крекеру, на якому розташовані збиті вершки. Відповідач зазначив, що не взяв до уваги наведені пояснення позивача, оскільки упаковка продукту не містить повідомлення для споживачів, що крекер з назвою "Вершковий Yarych" та зображення збитих вершків на крекері означає виключно лише те, що цей крекер треба споживати з вершками, оскільки він "смакує з вершками", а не те, що вершкового смаку цьому продукту надають вершки, які входять до його складу.

Крім того, на думку відповідача, у ході розгляду справи № 84/2-11 позивач не надав жодних доказів того, що назва крекеру "Вершковий" є добре відомою в Україні, зокрема, рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності про визнання знаку добре відомим та занесення відомостей про це до Переліку знаків, які визнані добре відомими в Україні.

Щодо недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зокрема, думки позивача про необхідність для кваліфікації дій як поширення інформації, що вводить в оману, встановлення меж ринку, переліку конкурентів та характеристик їх продукції, то відповідач зазначив наступне:

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Згідно зі статтею 2 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" цей Закон, зокрема, застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією.

Ринок крекерів є конкурентним, оскільки на ньому присутні інші, крім позивача, суб'єкти господарювання, які виробляють та реалізують крекери, зокрема із різними наповнювачами та добавками, такими як цибуля, сіль, мак, паприка, бекон, сир.

Той факт, що позивач є учасником, зокрема, ринку крекерів та не є єдиним виробником цього продукту і має конкурентів, позивачем у ході розгляду справи не заперечувався. Таким чином, всі дії, які вчиняє позивач у процесі конкуренції на ринку крекерів, зокрема, і дії з використання у назві крекеру слово "Вершковий" та розміщення такої назви на упаковці продукту в той час як вершки не входять до складу крекеру, є діями у конкуренції.

Таким чином, позивач може отримати переваги у конкуренції над іншими суб'єктами господарювання - учасниками ринку, які повідомляють повну та правдиву інформацію про свої товари, не завдяки власним досягненням, а в результаті введення споживачів в оману, що є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Крім того, відповідно до статті 281 закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб'єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України (1798-12) ) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11 підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (436-15) (далі - ГК України (436-15) ), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Аналогічне роз'яснення міститься у пункті 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 (v0010600-11) "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", в якому зазначено, що господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб'єктами господарської діяльності, а також спори, пов'язані з оскарженням відповідно до частини першої статті 60 Закону рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України та стягненням з суб'єктів господарювання сум штрафів та пені у зв'язку з порушенням конкурентного законодавства.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики. До таких завдань стаття 3 названого Закону відносить участь Антимонопольного комітету України у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Пунктами 1 і 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищеназваного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів" звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11 в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно частини другої вищенаведеної статті, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З матеріалів справи вбачається, що Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України (відповідач) винесла оскаржуване рішення за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Яричів" (позивачем) законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) , Законом України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) , Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (995_123) , міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно зі статтею 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах, зокрема, підлягають забороні вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Згідно частини другої вищенаведеної статті, інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Предметом спору в даній справі є питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оскарженого рішення Тимчасової адміністративної колегії Комітету.

При цьому суд врахував при розгляді даної справи зміст п. 6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 04.04.2012 р. № 01-06/418/2012 (v_418600-12) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)", в якому зазначено, зокрема, що підставою для скасування судових рішень зі справи та передачі справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції стало те, що попередніми судовими інстанціями не обґрунтовано, з яких (визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції") підстав підлягає визнанню недійсним оскаржуване рішення, а також, зокрема, не спростовано висновку АМК про те, що здобуття позивачем за первісним позовом неправомірних переваг на ринку завдяки поширенню ним неправдивої інформації про ціни на товари, що реалізуються, є недобросовісним та нечесним у відношенні як до його конкурентів, так і до покупців товару.

Відтак, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення органу Антимонопольного комітету України недійсним, а також підтвердити або спростувати відповідні висновки АМК в оскарженому рішенні органу Антимонопольного комітету України.

З урахуванням наведеного, судом було перевірено повноту дослідження та обґрунтованість висновку рішення Тимчасової адміністративної колегії Комітету, зокрема, про те, що "Товариство з обмеженою відповідальністю "Яричів"…, використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" шляхом розміщення цього позначення на упаковці зазначеного продукту в той час, як відповідна добавка у складі продукту відсутня, та поширивши у такий спосіб неправдиві відомості про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману".

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5 і зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (z0090-94) (з подальшими змінами і доповненнями), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Згідно абз. 8 п. 23 Правил розгляду справ, для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Отже, Законом України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) і Правилами розгляду справ визначено, що органи Антимонопольного комітету України мають право за власною ініціативою призначити експертизу для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо.

Таким чином, відповідно до вищенаведених норм відповідач мав право, а отже і можливість, призначати експертизу.

Втім, як свідчать матеріали справи, відповідачем відповідна експертиза не призначалась, що свідчить про неповне з'ясування останнім обставин, які мають значення для справи, про не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

При цьому суд не погоджується з доводами відповідача щодо не призначення ним експертизи у справі № 84/2-11 у зв'язку з тим, що призначення експертизи є його правом, а не обов'язком, а позивач у ході розгляду справи № 84/2-11 не звертався до органу Комітету з клопотанням про призначення експертизи. Наведене спростовується тим, що саме органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції, накладення штрафі тощо. Згідно ч. 2 ст. 35 "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України, зокрема, збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у межах своїх повноважень. За таких обставин, підставним є висновок, що рішення органу Антимонопольного комітету України має ґрунтуватися на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, а для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла за власною ініціативою призначити експертизу. Враховуючи наведене, не є підставним твердження відповідача про те, що "в ході проведення розслідування у справі № 84/2-11 було встановлено, що відповідно до нормативно-технічних документів, на підставі яких здійснюється виробництво крекеру "Вершковий Yarych", під час виробництва крекеру вершки не використовуються".

Спір у даній справі вирішується за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Частиною 1 ст. 32 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Згідно з ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

За правилами статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З метою об'єктивного вирішення спору у справі № 5011-39/13172-2012, оскільки питання стосовно того, чи є використання позивачем у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий", шляхом розміщення цієї назви на упаковці цього продукту, поширенням неправдивих відомостей про споживчі властивості продукту та поширення інформації, що вводить в оману, було вирішальним при кваліфікації дій позивача в оскаржуваному Рішенні як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, у зв'язку з чим наведене питання має безпосередній зв'язок з предметом доказування в господарській справі про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а для встановлення чи спростування відповідного факту необхідні спеціальні знання, судом було призначено судову експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Петренку Сергію Анатолійовичу.

На вирішення експертизи в ухвалі Господарського суду міста Києва від 28.01.2012 р. у справі № 5011-39/13172-2012 було поставлено наступне питання:

"Чи є використання позивачем у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий", шляхом розміщення цієї назви на упаковці цього продукту, поширенням неправдивих відомостей про споживчі властивості продукту та поширенням інформації, що вводить в оману"?

З урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень (затв. Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (z0705-98) (у редакції від 26.12.2012 № 1950/5 (z0001-13) ) та п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експерт вважав за доцільне вирішувати поставлене питання у наступній редакції:

"Чи є позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, таким, що може ввести в оману щодо товару та його споживчих властивостей"?

За результатами проведеного дослідження, експертом був складений Висновок експерта № 869 за результатами проведення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності у господарській справі № 5011-39/13172-2012 від 04.04.2013 р. (далі - Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р.), відповідно до якого встановлено, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що може ввести в оману щодо товару та його споживчих властивостей.

Здійснюючи експертне дослідження, експерт вказав на наявність двох видів оманливих позначень:

- такі, що є оманливими (помилковими);

- такі, що можуть (здатні) ввести в оману.

До позначень першого з цих видів звичайно відносять такі позначення, семантика яких, з урахуванням характеристик (в тому числі - певну якість, місце походження та ін.) товарів, для яких вони призначені, не відповідає дійсності. Позначення другого із зазначених видів - це такі, що можуть призвести до змішування щодо товарів та/або їх виробників.

Відмінність між помилковими і здатними ввести в оману позначеннями полягає в тому, що перші звичайно створюються з метою отримання невиправданих переваг на ринку певних товарів, тобто фактично такі позначення створюються для умисного обману (наприклад, використання позначення "натуральний" стосовно товарів, виготовлених із замінників). Позначення, здатні ввести в оману звичайно не містять інформації, яка з очевидністю є неправильною, можливість введення споживачів у оману виникає внаслідок виникнення у споживачів певних асоціацій, які не відповідають дійсності.

Експерт зазначив, що з наданих на дослідження матеріалів справи випливає, що словесне позначення "Вершковий" використовується на пакуванні такого продукту як крекер TOB "Яричів" та іншими виробниками (т. 1 а.с. 93; т.2 а.с. 12, 13; додаток а.с. 2, 73-75). При цьому, на кожній представленій у матеріалах справи упаковці словесне позначення "Вершковий" не є домінуючим і займає другорядне положення у порівнянні з назвою продукту "Крекер" та зображенням торговельної марки виробника.

На думку експерта, зазначене вказує на те, що словесне позначення "Вершковий", при його розміщенні на упаковці такого продукту як крекер, відноситься до категорії тих позначень, які інформують споживача про певні споживчі характеристики продукту. Наприклад: продукт крекер з какао сприймається споживачем як такий, що має коричневий колір і присмак какао; крекер з цибулею - має присмак цибулі; крекер ніжний - повинен при споживанні бути більш ніжним ("танути в роті") ніж крекер звичайний. Тобто, відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" такі словесні позначення як "вершковий", "з какао", "з цибулею", "ніжний" при використанні різними виробниками на упаковці крекеру не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання через те, що є описовими, зокрема вказують на вид, якість, властивості продукту (смак, присмак).

Враховуючи викладене вище, експерт прийшов до висновку, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщене на упаковці цього продукту не може ввести в оману щодо виробника товару.

Більш того, експерт прийшов до висновку, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що:

- містить відомості, які однозначно сприймаються споживачем як неправдиві, неправильні, або як такі, що не відповідають реальним фактам щодо властивостей або інших якісних характеристик продукту крекер "Вершковий Yarych";

- містить відомості, що спотворюють істину, або свідомо видаються як істинні при наявності зворотних обставин та фактів.

Тобто, позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є оманливим.

Так само, як зазначив експерт, спираючись на викладене, позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що асоціативно породжує у свідомості споживача помилкову, неправильну думку щодо властивостей або інших якісних характеристик продукту крекер "Вершковий Yarych". Іншими словами, використання у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий", шляхом розміщення цієї назви на упаковці цього продукту, не є поширенням інформації, що вводить в оману.

Таким чином експертом зроблено висновок, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не поширює неправдиві відомості та не є таким, що може ввести в оману відносно товару та його споживчих властивостей.

При цьому суд враховує, що експертом було досліджено інформацію про склад та споживчі характеристики продукту, нанесену на упаковку продукту крекер "Вершковий Yarych", проаналізовано вимоги Національного стандарту України ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі. Загальні технічні умови" (т. 1 а.с. 61-84) щодо молока сухого незбираного та сухих вершків.

Зокрема, відповідно до наведених у таблиці 1 Висновку експерта від 04.04.2013 р. даних, експерт зазначив, що молоко сухе незбиране та вершки сухі мають:

1. Близькі органолептичні показники.

2. Майже однакові фізико-хімічні показники. Є різниця в індексі розчинності та у жирності. При цьому, відповідно до вимог ДСТУ 4273:2003 молоко сухе незбиране та сухі вершки можуть мати однакову жирність у межах 20 - 42 %.

3. Однакову сировинну базу.

4. Мають значну різницю в кількості жирів та вуглеводів на 100 г продукту і, як наслідок, різну енергетичну цінність.

Відповідно до Технічного регламенту "Вимоги щодо виробництва молока та молочних продуктів", у Висновку експерта від 04.04.2013 р. зазначено: вершки - це молочний продукт, що являє собою жирову емульсію, одержану сепаруванням коров'ячого молока або продуктів його переробки. По суті, молоко містить в собі ті ж самі компоненти що й вершки, але в іншій концентрації. Іншими словами, молоко компонентно містить у собі вершки, і відмежування зазначених продуктів відбувається, насамперед, за критерієм жирності.

Експерт, у відповідності до рецептури крекеру "Вершковий Yarych" (додаток справи № 5011-39/13172-2012, а.с. 28-30), також вказав, що зазначений продукт виготовляється на кондитерському жирі з додаванням молока сухого незбираного. При цьому, витрата молока сухого незбираного на одиницю готового продукту складає приблизно 1,4 %. За умови додавання замість молока сухого незбираного до складу крекеру "Вершковий Yarych" сухих вершків у межах 1,4 %, або у якості додаткової добавки, не призведе до якісних змін органолептичних характеристик готового продукту.

Тобто, як вказав експерт, нанесення на упаковку крекеру словесного позначення "Вершковий" або, наприклад, "Молочний" сприйматиметься споживачем як вказівка на наявність у складі крекеру молочного продукту, який, по суті, може бути присутнім у вигляді вершків чи натурального молока різної жирності, або ж у вигляді сухих вершків, сухого знежиреного молока чи сухого незбираного молока. І навпаки, відсутність подібних словесних позначень на упаковці крекеру може сприйматися споживачем як вказівка на те, що продукт виготовлений без використання молочних продуктів.

Як вбачається зі змісту Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р., відповідне дослідження проведено Петренком Сергієм Анатолійовичем - керівником Центру експертних досліджень НДІ інтелектуальної власності Національної академії правових наук України, який має вищу технічну освіту, спеціальну вищу освіту в сфері інтелектуальної власності, науковий ступінь кандидата юридичних наук, кваліфікацію судового експерта з питань інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.6 "Дослідження, пов'язані з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торговельними марками (знаками для товарів і послуг), географічними зазначеннями" (свідоцтво Міністерства юстиції України № 1231 видане 08.07.2011 року, дійсне до 08.07.2014 року), стаж роботи в сфері інтелектуальної власності та стаж судово-експертної роботи з 2002 року. Про кримінальну відповідальність згідно зі ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України судовий експерт попереджений.

З огляду на наведене, суд вважає, Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р. таким, що складений кваліфікованим експертом відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) , а тому даний висновок приймається судом в якості належного та допустимого доказу в даній справі.

До того ж, висновки експерта, зокрема, стосовно органолептичних властивостей продукту (крекеру), зроблені на підставі співставлення даних ДСТУ 4273:2003 "Молоко та вершки сухі. Загальні технічні умови" про близькість органолептичних показників молока сухого незбираного та сухих вершків, додатково підтверджуються й іншими матеріалами справи, а саме: Висновком шеф-кухаря Еммануеля Вернбахера від 28.12.2012 року (т. 2 а.с. 60-61), Відповіддю Львівського державного коледжу харчової і переробної промисловості Національного університету харчових технологій № 14/13 від 11.01.2013 р. (т. 2 а.с. 68-70), Висновком держаної санітарно- епідеміологічної експертизи від 01.03.2010 р. № 05.03.02-04/12458 (т. 2 а.с. 71-72), Звітом про результати проведеного дослідження громадської думки від 28.12.2012 р. (т. 2 а.с. 79-85).

Таким чином, аналіз змісту Висновку експерта № 869 від 04.04.2013 р. свідчить, що даний висновок обґрунтовано підтвердив підставність доводів позивача, зокрема, про неповне з'ясування відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення обставин, які мають значення для справи, та про недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Так, Тимчасова адміністративна колегія Комітету в оскаржуваному Рішенні дійшла до висновку, що "ТОВ "Яричів", використавши у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістивши це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні, поширивши у такий спосіб неправдиву інформацію про споживчі властивості продукту, вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Напроти, Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р., який прийнятий судом у якості належного і допустимого доказу в даній господарській справі, повністю спростовує вищенаведений висновок Тимчасової адміністративної колегії Комітету, оскільки експертом встановлено, що позначення "Вершковий" у назві продукту крекер "Вершковий Yarych", що розміщена на упаковці цього продукту, не є таким, що може ввести в оману щодо товару та його споживчих властивостей.

В свою чергу, надана експертом відповідь на поставлене судом питання спростовує висновок відповідача в оскаржуваному Рішенні про наявність в діях позивача складу порушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Враховуючи Висновок експерта № 869 від 04.04.2013 р., суд вважає переконливими наступні доводи позивача про те, що Тимчасова адміністративна колегія Комітету прийняла рішення, в якому:

- висновки не відповідають обставинам справи, у зв'язку з неповним з'ясуванням всіх обставин справи, зокрема, не відповідає фактичним обставинам справи висновок про те, що ТОВ "Яричів" використало у назві продукту крекер "Вершковий Yarych" позначення "Вершковий" та розмістило це позначення на упаковці зазначеного продукту, в той час, як вершки в продукті відсутні (згідно Висновку експерта від 04.04.2013 р.: "молоко компонентно містить у собі вершки", "молочного продукту, який, по суті, може бути присутнім у вигляді вершків чи натурального молока різної жирності, або ж у вигляді сухих вершків, сухого знежиреного молока чи сухого незбираного молока");

- не доведено обставин, на яких ґрунтується рішення, та не наведено посилання на жодні докази, що їх підтверджують. Зокрема, не доведено, що певна інформація, сукупність текстової та графічної інформації, створює або може створити певне уявлення у споживача: "... під час придбання продукту, що має назву крекер "Вершковий Yarych", на упаковці якого міститься зображення збитих вершків, у споживача формується певне уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту. Сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту крекер "Вершковий Yarych" створює у споживача уявлення про наявність у складі цього продукту вершків. … ". (згідно Висновку експерта від 04.04.2013 р.: "нанесення на упаковку крекеру словесного позначення "Вершковий" … сприйматиметься споживачем як вказівка на наявність у складі крекеру молочного продукту, який, по суті, може бути присутнім у вигляді вершків чи натурального молока різної жирності, або ж у вигляді сухих вершків, сухого знежиреного молока чи сухого незбираного молока. І навпаки, відсутність подібних словесних позначень на упаковці крекеру може сприйматися споживачем як вказівка на те, що продукт виготовлений без використання молочних продуктів").

При цьому суд погоджується з доводами позивача, що для визначення питання сприйняття певної інформації споживачами та уявлення щодо властивостей товару, відповідач не був позбавлений права провести заходи, спрямовані на підтвердження певних обставин, зокрема, опитування споживачів, в процесі яких поставити респондентам питання щодо їх сприйняття товару та уявлень, які у них викликає сукупність текстової та графічної інформації, розміщеної на лицьовій поверхні упаковки продукту.

За наведених обставин, оскільки саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів та наміри щодо придбання товару, є одним із обов'язкових складових складу порушення, передбаченого 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) , то недоведення в тому числі цих обставин відповідачем, які мають значення для справи і які визнано встановленими в оскаржуваному Рішенні, фактично вплинули на неправильну кваліфікацію дій ТОВ "Яричів".

В той же час, суд не погоджується з твердженнями позивача про те, що назва крекеру "Вершковий" є добре відомою в Україні, оскільки таке не підтверджується відповідним рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності про визнання знаку добре відомим та відповідними відомостями про це, внесеними до Переліку знаків, які визнані добре відомими в Україні.

Крім того, не знайшли свого підтвердження у ході розгляду даної справи доводи позивача про неправильне застосування відповідачем норм процесуального права, а саме твердження позивача, що адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не мала підстав для винесення розпорядження про початок розгляду справи № 84/2-11, що є порушенням процесуального права, що вплинуло на прийняття неправомірного рішення, оскільки позивач не здійснював виробництво крекеру "Вершковий Yarych" на момент прийняття розпорядження про початок розгляду справи. З цього приводу суд зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 статті 281 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб'єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення (ч. 2 вищенаведеної статті Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР) ).

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідно до доручення Голови Антимонопольного комітету України від 15.10.2011 № 12-01/7348 Відділенням було проведено дослідження, під час якого в діях TOB "Яричів" виявлено ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Розпорядженням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2011 № 99/р-2 у зв'язку із (наявністю в діях TOB "Яричів" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, розпочато розгляд справи № 84/2-11.

Наведене свідчить про відсутність відповідного порушення процесуального права з боку відповідача.

В той же час, як вище було встановлено, Висновок експерта від 04.04.2013 р. обґрунтовано підтвердив підставність доводів позивача, зокрема, про неповне з'ясування відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення обставин, які мають значення для справи, та про недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Отже, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11 про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Яричів" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яке передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, не повно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки відповідача, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи, що, відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

З огляду на викладене, наявні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11, а тому вимоги позивача про визнання недійсним повністю даного рішення є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню повністю.

Згідно з частиною четвертою статті 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Відповідно до частини п'ятої статті 49 ГПК України визначений порядок відшкодування, зокрема, витрат за проведення судової експертизи, згідно якого при відмові в позові - такі витрати покладаються на відповідача.

Враховуючи наведене, судовий збір в сумі 1073,00 грн. та витрати за проведення судової експертизи в сумі 12000,00 грн. покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 44, 46, 31, 32, 33, 34, 41, 42, 43, 44, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд -

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 червня 2012 року № 10-р/тк у справі № 84/2-11

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, будинок 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Яричів" (80463, Львівська обл., Кам'яно-бузький район, с. Старий Яричів, вул. Заводська, буд. 1; ідентифікаційний код 34928161) 1073,00 грн. (одну тисячу сімдесят три гривні 00 коп.) судового збору, 12000,00 грн. (дванадцять тисяч гривень 00 коп.) витрат за проведення судової експертизи.

4. Видати наказ.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.