924/923/23 Про визнання недійсними окремих пунктів рішення адміністративнорї колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - 07.05.2024 Прийняття

1.1. АТ "Ю АР ДІ Українські дороги" звернулося до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023.

1.2. Позивач зазначає, що в його діях відсутнє порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" протягом травня-червня 2018 року, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-05-24-000666-b. Отже, Рішення Комітету позивач вважає протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що просить суд визнати недійсними п.1, п.2.2. Рішення Комітету, що стосується позивача.

1.3. Відповідач зі свого боку заперечував проти позову та просив суд відмовити в його задоволенні, оскільки антиконкурентні узгоджені дії позивача та іншого учасника, які стосуються спотворення результатів в конкурсних торгах під участі закупівлі конструкційних матеріалів, повністю підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів. Позивач як учасник Торгів діяв не самостійно, а узгоджував свої дії, тому та не змагався з іншим учасником Торгів, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим, позивач вчинив антиконкурентні узгоджені дії.

2. Короткий зміст судових рішень попередніх інстанцій

2.1. Господарський суд Хмельницької області рішенням від 16.10.2023 позов задовольнив.

2.2. Суд першої інстанції, задовольняючи позов, зазначив, що для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

2.3. Відтак відповідач не довів наявності наміру у позивача погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку. Позивачем доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю.

2.4. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 25.01.2024, рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 скасував, прийняв нове рішення, яким у задоволені позову відмовив.

2.5. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржене Рішення Комітету відповідає вимогам чинного законодавства. Висновки Комітету щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів в Торгах під участі закупівлі конструкційних матеріалів, позивач не спростовав, а тому позов задоволенню не підлягає.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. Позивач у касаційній скарзі з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить суд касаційної інстанції: скасувати постанову апеляційної інстанції та передати на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи осіб, які подали касаційних скарг

4.1. У поданій касаційній скарзі АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" з посиланням на пункти 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував та не здійснив належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, з урахуванням правил та критеріїв оцінки та дослідження доказів, визначених ГПК України (1798-12) .

5. Доводи інших учасників справи

5.1. До Верховного Суду 19.04.2024 від Комітету надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить Суд у її задоволенні відмовити з посиланням, зокрема, на необґрунтованість доводів касаційної скарги, відповідно, залишити постанову апеляційного господарського суду без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Суди попередніх судових інстанцій встановили:

Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення у справі № 72/58-р/к від 25.08.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення, рішення АМК), у якому:

- визнано, зокрема АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних Торгах на закупівлю: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" протягом травня-червня 2018 року, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-05-24-000666-b;

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на АТ "Ю АР ДІ Українські дороги" штраф у розмірі 33 312,00 грн.

6.2. В рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що під час участі у закупівлі позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" діяли узгоджено з огляду на наступне.

6.3. Щодо спільних ІР-адрес.

6.3.1. У п.16-26 Рішення вказано, що відповідно до інформації отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 06.07.2021 № 060721-5) вбачається, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_1.

6.3.2. Згідно з інформації ДП "Прозорро" (лист від 18.06.2021 № 206/01/1503/04) слідує, що позивач 26.06.2018 о 12:44 заходив в Торги з IP-адреси: НОМЕР_1.

6.3.3. Відповідно до інформації ПАТ КБ "Південний" від 21.10.2021р. № 232-001-43823-2021-БТ, АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 13.10.2021р. № 81 -15-9/10605-БТ, ТОВ " позивач та Дортрейд Поділля" спільно використовували одну і ту ж IP-адресу: НОМЕР_1 для входу у систему при здійсненні платежів.

6.3.4. Головне управління ДПС у Хмельницькій області в листі від 05 липня 2021 року № 5469/5/22-01-12-01-15 повідомило, що до та після проведення торгів ТОВ позивач та "Дортрейд Поділля" при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні і ті ж ІР-адреси: НОМЕР_1; 46.63.104.36.

6.3.5. За інформацією отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 06.07.2021р. № 060721-5) слідує, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" вказували наступні реєстраційні дані: ТОВ "Дортрейд Поділля" логін - dortreid@ukr.net; позивач логін - ІНФОРМАЦІЯ_1.

6.3.6. ТОВ "УКРНЕТ" у листі від 29.06.2023 року № 291/01/01-08 повідомило, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_1 протягом 2018 року під час використання електронних поштових скриньок.

6.3.7. Відповідно до листа ТОВ "Х-СІТУ" від 26.07.2021 року № 659-02 слідує, що Ір-адресу НОМЕР_1 використовував позивач.

6.3.8. Таким чином, позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" у період підготовки та участі у процедурі закупівлі були пов`язані з використанням ІР-адреси НОМЕР_1 .

6.4. Щодо використання одного і того ж електронного майданчика.

6.4.1. У п.27-33 Рішення вказано, що відповідно до листа ДП "Прозорро" (лист від 18.06.2021р. №206/01/1503/04), слідує, що ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", тому погоджену поведінку учасників підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика.

6.5. Щодо уповноваження однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків.

6.5.1. У п. 34-36 Рішення вказано, що відповідно до листа ПАТ КБ "Південний" від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ вбачається, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" використовували один і той же самий номер телефону: НОМЕР_2 для обслуговування банківських рахунків за весь час обслуговування рахунків, при реєстрації рахунків контактною особою вказано ОСОБА_1 .

6.5.2. Відповідно до листа ГУ ПФУ в Хмельницькій області від 07.07.2021 року № 2200-0604-5/34816, ОСОБА_1 був працівником позивача в період 01.01.2018 року по 31.12.2018 року.

6.5.3. Зв`язок між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" через фізичну особу ОСОБА_1 свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформації.

6.6. Щодо господарських відносин між ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем.

6.6.1. У п.37-41 Рішення вказується, що відповідно до листа ПАТ КБ "Акордбанк" від 13.10.2021 року № 4790 між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.

6.6.2. Спільні господарські відносини між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у Торгах UA-2018-05-24-000666-b.

6.7. Щодо властивостей файлів.

6.7.1. У п.42-44 Рішення відповідачем проаналізовано властивості файлів, що завантажені позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b, у результаті чого виявлено, що файли даних учасників створені із використанням одного програмного забезпечення, зокрема, дата створення - 25.06.2018 року; виробник PDF - AdobePSL 1.3eforCanon; версія PDF - 1.4. (Acrobat 5.x).

6.7.2. Дані властивості файлів характерні для більшості документів:

- Позивач: Нова тендерна пропозиція_0001; 13.Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001; 12. Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001; 11.Довідка про наявність заводу (УЗасфальт)_20180625_0001; 9. Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001; 8. Технічна частина (УЗ асфальт)_20180625_0001;

- ТОВ "Дортрейд Поділля": Технічна частина; Статут Дортрейд; Проект договору; ПДВ Дортрейд; Кваліфікаційна частина; Документи про фірму та директора; Договір оренди заводу; Довідка про відсутність підстав ст. 17; Атестат виробництва Правдівка.

6.7.3. Подання у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли створені з використанням одного комп`ютерного обладнання та про спільну підготовку тендерних пропозицій.

6.8. Щодо синхронності дій у часі

6.8.1. У п.45-49 Рішення відповідачем було проаналізовано реєстр тендерних пропозицій закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, зокрема встановлено, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" подавали тендерні пропозиції в один день з незначною різницею у часі, а саме позивач - 25.06.2018 року об 12 год. 11 хв., а ТОВ "Дортрейд Поділля" - 25.06.2018 року об 14 год. 31 хв.

6.8.2. Надання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель відбулось із різницею в часі 2 години 21 хвилини, що підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом обставин.

6.8.3. Наявність між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" з Комітету справи спільних інтересів і взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що зокрема позивач мав можливість узгодити та узгодив свою поведінку під час проведення торгів.

7. Порядок і межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Розпорядженням керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.05.2024 у зв`язку з перебуванням судді Булгакової І. В. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/7863/23, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Ємець А. А. (головуючий), Бенедисюк І. М., Малашенкова Т. М.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

8. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.1. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.2. Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення Комітету, що стосується таких дій позивача, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ (2210-14) ), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.

8.3. При розгляді цієї справи та змісту доводів касаційної скарги, колегія суддів враховує, що судове рішення апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог мотивоване посиланням на обґрунтованість Рішення його висновків та відсутність підстав для визнання Рішення недійсним.

8.4. Суд зазначає, що відповідно до приписів Закону № 2210-ІІІ (2210-14) :

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

8.5. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (в редакції чинній на момент правовідносин) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.6. Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ (в редакції чинній на момент правовідносин) встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.7. Колегією суддів в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судами обставин, ураховується, що у розгляді справ про оскарження рішень Комітету щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження власної конкурентної поведінки.

8.8. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення Торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.9. Узгоджена поведінка учасників Торгів не відповідає суті конкурсу.

8.10. Змагальність під час Торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників Торгів передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

8.11. Схожа за змістом правова позиція щодо змагальності в контексті та змісту 1, 5, 6 Закону є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

8.12. У контексті наведеного, Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21, де зазначено наступне: "Колегія суддів виходить з того, що визначальним у цьому висновку Верховного Суду є те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству (як одинокий факт) без урахування інших факторів не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства".

8.13. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.14. Щодо посилання скаржника на відсутність правового висновку Верховного Суду у питанні застосування статті 41 Закону № 2210-ІІІ в світлі вимог статей 79, 86 ГПК України, Суд вказує таке.

8.15. Відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.16. Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

8.17. Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник повинен обґрунтувати, в чому саме полягає неправильне застосування норми матеріального права чи порушення норми процесуального права, щодо якої відсутній висновок Верховного Суду (у чому саме полягає помилка судів попередніх інстанцій при застосуванні відповідних норм права та як саме ці норми права судами були застосовано неправильно). При цьому формування правового висновку не може ставитись у пряму залежність від обставин конкретної справи та зібраних у ній доказів і здійснюватися поза визначеними ГПК України (1798-12) межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

8.18. Згідно з вимогами частини третьої статті 311 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

8.19. Стаття 41 Закону № 2210-ІІІ "Забезпечення доказів", вміщена в законі, який регулює правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

8.20. Стаття 79 ГПК України "Вірогідність доказів" та стаття 86 ГПК України "Оцінка доказів" містяться в ГПК України (1798-12) і є нормами процесуальними.

8.21. Отже, норми права щодо доказів і доказування, зокрема: глава 5 "Докази та доказування" ГПК України (1798-12) , стаття 79 ГПК України, стаття 86 ГПК України та стаття 41 "Забезпечення доказів" Закону встановлюють оптимальний порядок застосування норм матеріального права, на підставі якого можна вирішити справу по суті, а тому має класичний, регулятивний характер та за субординацією в правовому регулюванні є нормами процесуального права, а тому під час розгляду господарських справ, в тому числі, які виникають у спорах щодо захисту економічної конкуренції у кожній конкретній справі подаються (стаття 80 ГПК України), досліджуються (стаття 210 ГПК України) та оцінюються (стаття 86 ГПК України) докази щодо їх належності (стаття 76 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України) з урахуванням предмету та підстав позову, аргументів і доводів сторін.

8.22. Верховний Суд під час розгляду справ, предметом спору у яких є оскарження визнання недійсних Рішень АМК про визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими, послідовно висловлювався щодо застосування положень Закону, у тому числі, і в такій категорії справ, які стосувалися визнання недійсними / скасування рішень, відповідно до яких АМК кваліфікував дії відповідачів у антимонопольних справах за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

8.23. У постанові від 07.03.2024 у справі № 910/2323/23 Верховний Суд дійшов висновку, що закон не ставить застосування, передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції. Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

8.24. Наведені висновки про необхідність застосування норм статті 86 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 17.01.2023 у справі № 910/19251/20.

8.25. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи скаржника щодо відсутності правового висновку Верховного Суду у питанні застосування статті 41 Закону № 2210-ІІІ в світлі вимог статей 79, 86 ГПК України фактично зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів.

8.26. Водночас саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень попередніх інстанцій, оскільки згідно з імперативними приписами статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.

8.27. Верховний Суд неодноразово вказував, що кожна зі справ за участю органів АМКУ є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

8.28. Постановляючи оскаржуване судове рішення суд апеляційної інстанції, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права, встановив, що встановлені АМК у Рішенні АМК факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, дійшли висновку про узгодження між позивачем та іншим учасником своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією, і наведене давало можливість дійти висновку про наявність зокрема, у діях позивача складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.29. Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

8.30. Ураховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав задоволення касаційної скарги за пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.31. Крім того, щодо проведення відповідачем дослідження на підставі доручення від 11.06.2021 вх. № 13-06/585 саме з закупівлі вказано ідентифікатор закупівлі, за яким необхідно провести дослідження, а саме UA-2019-05-04-000666-b, у той же час відповідач здійснював розслідування по закупівлі із ідентифікатором UA-2018-05-24-000666-b. Дана помилка є технічною, оскільки у дорученні безпосередньо зазначено суб`єктів відносно кого повинно здійснюватися дослідження.

8.32. Відтак, Суд відхиляє доводи скаржника стосовно допущених у тексті Доручення в.о.Голови Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 вх. № 13-06/585 помилок, оскільки з наданих Відділенням пояснень та зі змісту самого Рішення АМК вбачається, що це були саме технічні описки, які не впливають на суть прийнятого рішення, тому не є підставою для визнання такого рішення недійсним.

8.33. Верховний Суд зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

8.34. Верховний Суд наголошує, що стандарт доказування "вірогідність доказів", на відмінну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

8.35. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.36. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

8.37. Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

8.38. Крім того, згідно з приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.39. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.40. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.41. Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Тобто тягар доказування лежить на сторонах.

8.42. Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

8.43. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

8.44. Аналогічна позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 26.02.2024 у справі № 910/6757/23.

8.45. Суд враховує, що судом апеляційної інстанції надано оцінку доказів у справі з урахуванням принципів належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

8.46. З огляду на викладене, вказані аргументи скаржника фактично зводяться до намагання здійснити переоцінку доказів та прохання надати нову оцінку доказам у справі, що в силу вимог частини другої статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень Верховного Суду, оскільки суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.47. Що ж до посилань скаржника на пункт 4 частини другої статті 287 та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, то слід зазначити таке.

8.48. Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.49. Товариство у касаційній скарзі, як на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України, посилається на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази, які подавав позивач на підтвердження того, що в його діях відсутні антиконкурентні узгоджені дії.

8.50. Втім, скаржник окремо не навів у касаційній скарзі які саме докази конкретно не дослідив суд апеляційної інстанції, оскільки зазначені скаржником докази були предметом дослідження судом апеляційної інстанції. Скаржник не погоджується з наданою цим доказам судом оцінкою.

8.51. Суд зауважує, що за змістом пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.52. Така правова позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, від 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 16.12.2021 у справі №910/18264/20 та від 13.01.2022 у справі №922/2447/21, тощо.

8.53. Проте, під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 3 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість такої підстави касаційного оскарження.

8.54. Крім того, Судом не беруться до уваги твердження скаржника про те, що суд апеляційної інстанції не здійснив дослідження доручення у контексті дотримання принципу "належного урядування" є необґрунтованим та не може братися до уваги, оскільки дана обставина не була ні предметом, ні підставою позову та під час розгляду в суді апеляційної інстанції скаржником теж не зазначалась.

8.55. Суд акцентує, що, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

8.56. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.57. Отже, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваного судового рішення та передачі справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відсутні.

8.58. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується з вказаними вище висновками Верховного Суду, наведеними у цій постанові.

8.59. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.60. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.61. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.

8.62. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм права при ухваленні оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли свого підтвердження з мотивів, викладених у цій постанові.

9.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.3. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставами для відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень - без змін, як таких, що ухвалені із додержанням норм права.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Суд касаційну скаргу залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" залишити без задоволення, а постанову Північного-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2024 у справі № 924/923/23 - без змін.