Події, які виникли під час президентських перегонів 2004 року, що перейшли у політичне протистояння у 2007 році, вимагають системної оцінки дій органів і посадовців, які не виконують вимоги законодавства. Головними причинами цього нового явища називаються, як правило, обставини, що знаходяться у політичній площині.
Перманентні кризові явища вимагають філософсько-правового осмислення феномену правового нігілізму. Йдеться, зокрема про тотальну закритість певного кола громадян від застосування охоронних норм, інакше кажучи — про порушення конституційного принципу рівності всіх перед законом. За соціологічними даними, отриманими в липні 2007 року в результаті репрезентативного соціологічного опитування, значна частина населення країни як національну загрозу сприймає нерівність громадян у сфері дії права – докладніше див.: www. usir.org.ua. Тому важливо нагадати, що завдання кримінального закону має бути певним гарантом від зловживань, недотримання законодавства на будь якому рівні політичного управління державою. Проте блокуванням роботи Конституційного Суду України, правовий конформізм у використанні авторитету Вищої ради юстиції тощо свідчить про те, що, на жаль, у політичних колах не зважують на зворотні тенденції, що можуть виникати у наслідок невиконання або недотримання законодавства. Через недотримання конституційного закону, можуть порушуватися й норми кримінального закону — й навпаки, внаслідок порушення норм кримінального закону можуть порушуватися норми конституційного закону. У зв’язкуз чим актуальності набуває питання про логіку взаємодії двох законодавчих актів, а саме Конституції України та Кримінального кодексу України. І важливим, на нашу думку, є наступне: а чи є певна симетричність правових позицій в основному й кримінальному законах?
Конституція України сприймається як універсальна формула існування національного права, а тому Основний Закон визнається юридичною базою так званого поточного законодавства. Інші галузі запозичують з Конституції змістовні основи, які конкретизуються у галузевому законодавстві, призначеному для регулювання відносин, що становлять їх предмет. А до того ж креативна значущість Конституції поширюється на всю систему внутрішньодержавного права загалом, оскільки в ній визначаються принципи правотворчості, позначається ієрархія правових актів, встановлюються засади законодавчого процесу. Саме виходячи з особливої ролі Конституції в ній закладені механізми охорони та захисту, такі як верховенство конституції в ієрархії нормативних актів, пряма дія її норм конституції (ст. 8 Основного Закону), укладення міжнародних договорів, що суперечать Конституції, можливе лише після внесення до неї відповідних змін (ст. 9 Конституції). Правові властивості Конституції, її особливе місце у системі законодавства обумовлюють таки моменти взаємодій двох законів, які можна визначати на рівні окремих норм. В них, виходячи із особливостей конструкції та високого рівня узагальнення, немає в переважній більшості гіпотез та санкцій, у той час як норми кримінального права у своєму складі мають диспозиції та санкції. Тому, виходячи із системного співвідношення конституційних та кримінально-правових норм, ми вправі розглядати диспозиції кримінально-правових норм як санкції конституційних норм, зокрема в тих нормах, у змісті яких йдеться про злочин. У самій Конституції держави про дію кримінального закону згадується в контексті реалізації мети запобігання злочинові або здійснення невідкладних дій як відповідної підстави для обмеження певних прав або свобод. У розділі II, зокрема, передбачається, що право на свободу і особисту недоторканність (ст. 29), право на недоторканність житла (ст. 30), право на таємницю листування, телефонних розмов та кореспонденції (ст.31), право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань (ст. 34), право на збори, мітинги, походи і демонстрації (ст. 39) можуть бути обмежені саме для запобігання злочинам тощо. Проте не лише в згаданому контексті йдеться про зв’язок з нормами кримінального закону. Так, у деяких статтях Конституції міститься конституційна заборона щодо певних дій і описуються зовнішні ознаки дій, вчинення яких забороняється. Йдеться про статті 28, 37 та 52. Про кримінальний закон йдеться й в контексті нікчемності обов’язку виконувати розпорядження чи накази, якщо вони є явно злочинними (ст. 60), презумпції невинуватості особи (ст. 62), а також в конституційній забороні мати в складі депутатського корпусу осіб з кримінальним минулим (ст. 76). Особливе значення має обов’язок ВРУ виключно у законі встановлювати засади цивільно-правової відповідальності; визначати діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них (ст. 92). До конституційного переліку випадків посилання на кримінальний закон можна також віднести й конституційний обов’язок Кабінету Міністрів України здійснювати заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, громадського порядку, боротьби зі злочинністю (ст. 116). Окремо слід згадати норми, що передбачають можливість усунення Президент України з поста Верховною Радою України в порядку імпічменту у разі вчинення ним державної зради або іншого злочину (ст. 111) та вказівка про те, що протягом п’яти років після набуття чинності цією Конституцією зберігається існуючий порядок арешту, тримання під вартою і затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, а також порядок проведення огляду та обшуку житла або іншого володіння особи (п. 13 Перехідних положень).
Таким чином, правовий механізм дій кримінального закону залежить від впливової сили норм конституційного закону, в якому диспозиції деяких норм кореспондуються з кримінально-правовими нормами, а отже, вони мають кореспондуватися із санкціями норм кримінального закону. Впливова сила дії Основного Закону на кримінальний має, на нашу думку, два напрями. По-перше, кумулятивне застосування та, по-друге, обмежувальне застосування. У контексті обмежувального застосування кримінального закону слід звернути увагу також й на окремі логічні розбіжності між нормами Конституції та кримінально-правовими нормами, суть яких полягає у тому, що в КК України формально передбачена відповідальність за певні діяння, а з Конституції України випливає правомірність відповідної поведінки. Причому йдеться не взагалі про діяння, описане в диспозиції статті Особливої частини КК, а про окремі їх різновиди, прояви. Інколи і в самому КК наводяться виключні норми, призначені для обмеження кримінальної відповідальності з урахуванням насамперед конституційних вимог (наприклад, у ч.2 ст.385 КК України). Пріоритет конституційних положень над галузевими, вища юридична сила Конституції порівняно з актами поточного законодавства щодо кримінального права означає обмеження дії цілого ряду статей КК України. Існує кілька випадків, коли КК України формально передбачає відповідальність за певні діяння, а з норм Конституції випливає їх правомірність. Тому в таких випадках дія кримінально-правових норм обмежується — вони не можуть застосовуватися у тій частині, в якій не відповідають конституційним положенням. Так, згідно з ч.2 ст.35 Конституції у разі, якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою, натомість у ст.335 (ухилення від призову на строкову військову службу), ст.336 (ухилення від призову за мобілізацією) та ч. 2 ст.337 (ухилення від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів) кримінального кодексу проголошується протилежне, тобто йдеться про притягнення особи, що вчинила ці діяння до кримінальної відповідальності. За кумулятивною дією двох законів – кримінального і конституційного усувається злочинність дій щодо осіб, релігійні переконання яких суперечать виконанню військового обов’язку. Чи, наприклад, згідно зі ст. 39 Конституції громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування, а за ст. 293 Кримінального кодексу – участь рядових учасників у групових діях, що призвели до грубого порушення громадського порядку та за ст.293 КК — участь рядових учасників у масових заворушеннях складають певний склад злочину. Таким чином, ст. 293 КК України вимагає обмеженого застосування. Про обмежене застосування, виходячи із конституційних вимог, можна говорити й щодо статей 164, 174, 203, 228, 382, 385, 389, 390, 402, 403 КК України.
Кажучи про кумулятивне застосування норм кримінального закону, потрібно диференційовано визначати завдання, які поставлені перед кримінальним законом. Згідно з ч.1 ст.1 КК вони полягають в охороні прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку і громадської безпеки, навколишнього середовища, конституційного ладу від злочинних посягань, забезпеченні миру і безпеки людства, а також запобіганні злочинам. Отже, деякий термінологічний збіг має місце при визначенні об’єктів кримінально-правової охорони як в Конституції, так і в кримінальному законі. Але привертає увагу некоректність викладу цих завдань у КК України, відсутність послідовності викладу, зокрема у згаданій статті злочин розкривається в одному випадку як злочинне посягання, а в другому просто як злочин. Аналізуючи ці завдання, можна відокремити не один, а п’ять напрямів кримінально-правової охорони. По-перше, охорону абсолютних цінностей (життя та здоров’я особи, державна безпека, безпека миру та людства), по-друге, охорону та захист цінностей буття (власність, навколишнє середовище, воля та недоторканність особи, безпека виробництва тощо), по-третє, охорону та захист правових цінностей (правосуддя, правопорядок, авторитет державної влади тощо). Четверте завдання складає шлях, яким має реалізуватися три попередні завдання, а саме Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ч.2 ст. 1), і п’яте — запобігання злочинам. Причому не злочиннім посяганням, а саме злочинам. Отже, у плані запобігання злочинам виняток не зроблено щодо жодного їх виду, тобто попереджатися повинні всі злочини. Потрібно відзначити, що не знайшли відображення в кримінальному законі як об’єкт охорони принцип верховенства права (ст. 8), соціальна спрямованість економіки (ст.13), право на звернення (ст.40), право на відшкодування шкоди, завданої порушенням довкілля (ст. 50), конституційна заборона щодо несумісності депутатського мандата (бути народним депутатом України й в той же час бути на державній службі, обіймати інші оплачувані посади, займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю, входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, у разі відмови від складання повноважень народного депутата України – ст. 78 Основного Закону), а також численна група економічних свобод громадянина.
Вимагає особливого розуміння логіка формулювання завдань КК України. Вона будується як органічне поєднання предмета та методу правового регулювання. При цьому одна із функцій кримінального закону (охоронна) є головною, а інші є похідними (регулятивна, запобіжна, інформаційна). Адже охорона від злочинних посягань означає, що вони або не були вчинені завдяки існуванню та застосуванню на практиці кримінального закону, або вчинені злочини належним чином розслідувані й потерпілі отримали захист завдяки дії кримінального закону. Звичайно, захищаючи конкретних потерпілих, Кримінальний кодекс захищає певним чином інших осіб або інші цінності, виконуючи таким чином місію охорони. В даному разі варто говорити вже не про завдання, тобто про охоронну функцію кримінального закону як головну, а про похідні від неї функції. Як відомо, предмет правового регулювання складають відносини між державою та особою, що вчинила злочин. Щодо функції охорони, то якщо визнати, що чисельність осіб, які піддані охороні, дорівнює частині населення, що не вчинила злочинів, або кількості потенційних жертв (за вирахуванням тих осіб, які вже стали реальними жертвами злочинів), то під дію кримінального закону потенційно підпадають практично всі свідомі громадяни держави. У цьому й полягає некоректність завдань, що стоять перед Кримінальним кодексом. Бо заручником його ефективної дії стає благополуччя всього населення.
Сучасний Кримінальний кодекс значною мірою є похідним продуктом політики декриміналізації суспільнонебезпечних. У своїй правовій політиці українська держава має спиратися на конституційні засади щодо регулювання охорони та захисту конституційних цінностей. У Конституції держави та у КК України вказується не менш ніж дев’яносто конкретних об’єктів кримінально-правової охорони. Хоча в ст.1 КК, як уже згадувалося, як останніх зазначаються лише права і свободи людини і громадянина, власність, громадський порядок, громадська безпека, довкілля, конституційний устрій, мир і безпека людства. Тому можна констатувати, що логіко-правові відносини між двома законами не є симетричними. Отак, окремі розбіжності між конституційними положеннями і статтями КК 1960 р. усувалися в законотворчому процесі, а також через рішення Конституційного Суду Україні. Найбільш резонансним, як відомо, було визнання неконституційності смертної кари. Але й з прийняттям чинної Конституції держави актуальність питань взаємодії конституційного та кримінального законів не зменшилась, про що свідчить значна кількість рішень КСУ та складність розглянутих у них питань, зокрема про зміст кримінальної відповідальності, про зворотну дію кримінального закону в часі тощо.
Віктор Ковальський,
президент видавничої організації
„Юрінком Інтер”,
доцент кафедри кримінального і
адміністративного права Академії адвокатури України, кандидат
юридичних наук
Юридичний вісник України № 31 ( 1 - 10 серпня 2007 року)