815/1490/16 Про визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 09.08.2019 Прийняття

касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року (суддя - Іванов Е.А.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2016 року (головуючий суддя - Федусик А.Г., судді - Зуєва Л.Є., Шевчук О.А.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області

про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, наказу та поновлення на роботі, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У березні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУНП в Одеській області), Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - Атестаційна комісія), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила: - скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії від 26.02.2016 року та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_1 ; - визнати протиправним і скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію"; - поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області з 15 березня 2016 року; - стягнути з ГУНП в Одеській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що 07.11.2015 року вона була призначена на посаду слідчого відділу Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області з присвоєнням їй спеціального звання "капітан поліції". 21 лютого 2016 року після проходження тестування, позивача було направлено на атестування (співбесіду) шляхом протиправного включення її до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлена про призначення співбесіди з Атестаційною комісією. Позивач вважає дії відповідача протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов`язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушення чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестації позивача, а прийнятий Атестаційною комісією висновок протиправним, необґрунтованим, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах. Також позивач зазначає, що 13.04.2016 року вона дізналась про прийняття т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області Г. Лорткіпанідзе наказу від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення позивача з 15.03.2016 року на підставі п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ "Про національну поліцію" (за власним бажанням). Проте вважає вищезазначений наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки порушує її права та інтереси, на захист яких вона звернулась до суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року позов задоволено частково:

3.1. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління національної поліції в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

3.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 15 березня 2016 року.

3.3. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 14520,87 грн.

3.4. У решті позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції зазначив, що наведені в ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестації є вичерпними. Дослідивши наказ ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію". Також дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій, суд дійшов висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень. Судом встановлено, що відносно позивача письмового наказу за результатами атестації не приймалось, та таким чином її право на проходження служби в поліції не порушено. З урахуванням викладеного, суд вважав, що позовні вимоги позивача в частині скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії, яке прийнято стосовно ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

5. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що працівникові дається безумовне право на відкликання поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням протягом двотижневого строку, встановленого ст. 38 КЗпП України. Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Оскільки позивача було звільнено під час її тимчасової непрацездатності та після виходу з лікарняного вона приступила до виконання службових обов`язків, а також те, що позивач подала до відповідача рапорт про відкликання рапорту про звільнення, то позовні вимоги в частині визнання протиправним і скасування наказу про звільнення за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" підлягають задоволенню.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУНП в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову повністю.

7. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року - змінено в мотивувальній частині. У решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року - залишено без змін.

8. Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції, зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, яка прийнята на службу до Національної поліції на постійній основі, є необґрунтованими. Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. При цьому, вказані положення не суперечать положенням Закону України "Про Національну поліції" (580-19) , який передбачає можливість звільнення співробітника поліції в період тимчасової непрацездатності лише у випадку скорочення його посади і не призначення на іншу (ст. 68 цього Закону). Враховуючи наявність волевиявлення позивача щодо бажання продовжити службу в лавах національної поліції, яке було реалізовано шляхом повідомлення керівництва про вищевказане бажання в проміжок часу, коли керівництво позивачки не мало законних підстав для звільнення останньої за власним бажанням, та приймаючи до уваги неможливість звільнення позивачки зі служби до закінчення 14-ти днів, а також з огляду на той факт, що позивачка була звільнена в період непрацездатності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність та незаконність звільнення ОСОБА_1 спірним наказом від 14 березня 2016 року №105 о/с.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

9. ГУНП в Одеській області (далі - скаржник) в серпні 2016 року звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2016 року.

10. В касаційній скарзі ГУНП в Одеській області, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2016 року і прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

11. В обґрунтування поданої касаційної скарги ГУНП в Одеській області зазначило, що позивача було звільнено за власним бажанням датою, якою вона просила - 15.03.2016 року. Поданий поштою 31.03.2016 р. рапорт про відкликання рапорту про звільнення не розглядався у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 . Стаття 38 КЗпП України, яка встановлює порядок звільнення з ініціативи працівника, не передбачає заборони на звільнення працівника в період його перебування на лікарняному. Також скаржник не погоджується з висновком, за яким позивач повинна була відпрацювати 14 днів до свого звільнення. Крім того, вважає, що копії протоколу допиту потерпілого від 21.03.2016р. та протоколу допиту свідка є неналежними доказами того, що позивач дійсно вийшла на службу, оскільки бланки всіх протоколів можливо заповнити в будь-якому місці та ця обставина не є підтвердженням факту виконання особою своїх службових повноважень.

12. Ухвалою Верховного Суду від 08 серпня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_1 з січня 2001 року безперервно проходила службу в органах внутрішніх справ України.

14. Наказом ГУНП в Одеській області №241 о/с від 07 листопада 2015 року була призначена на посаду слідчого слідчого відділу Приморського відділу поліції в місті Одесі, їй присвоєно спеціальне звання капітан поліції.

15. 29 січня 2016 року ГУНП в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року та утворено атестаційні комісії ГУНП в Одеській області №№1-10.

16. Цим наказом зобов`язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП в Одеській області, підрозділів, підпорядкованих ГУНП в Одеській області, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП в Одеській області скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

17. Наказом ГУНП в Одеській області №285 від 18 лютого 2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №7.

18. Відносно позивача був складений атестаційний лист 12 лютого 2016 року та вона була запрошена на засідання Атестаційної комісії на 26 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 23 з 60 балів, професійне тестування - 35 з 60 балів.

19. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. У протоколі також зазначено, що "членами атестаційної комісії №7 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше".

20. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісія прийняла рішення: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

21. 11 березня 2016 року ОСОБА_1 подала рапорт про звільнення за власним бажанням з 15 березня 2016 року.

22. 14 березня 2016 року ГУНП в Одеській області був виданий наказ №105 о/с, яким капітана поліції ОСОБА_1, слідчого Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області, з 15 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за п.7 ч.1 ст.77 ЗУ "Про Національну поліцію" (за власним бажанням).

23. З 11 березня 2016 року по 19 березня 2016 року позивач перебувала на лікарняному згідно довідки про тимчасову непрацездатність.

24. Після виходу з лікарняного 21 березня 2016 року позивач вийшла на роботу та приступила до виконання своїх посадових обов`язків, що підтверджується складеними в цей день документами, а саме: протоколом допиту свідка, протоколом допиту потерпілого.

25. З наступного дня - 22 березня 2016 року по 15 квітня 2016 року позивач перебувала на лікарняному.

26. 31 березня 2016 року поштою на імя т.в.о. начальника ГУНП нею був направлений рапорт, в якому позивач просила раніше поданий рапорт про звільнення зі служби в органах поліції за власним бажанням не розглядати та виявила бажання продовжити службу.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

27. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

29. Пункт 7 частини 1 статті 77 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію": поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: за власним бажанням.

30. Пункт 4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) : до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

31. Пункт 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114): особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

32. Частина 3 статті 40 "Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" Кодексу законів про працю України (322-08) : не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

34. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

36. Верховний Суд України в постанові від 24 червні 2014 року №21-241а14 зазначив, що згідно з пунктом 68 Положення №114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

37. Така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов`язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов`язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо.

38. Проте у межах передбаченого пунктом 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк.

39. Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення в рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.

40. Видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника міліції зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку, якщо таке прохання міститься у рапорті про звільнення, є правомірною.

41. Отже, ГУНП в Одеській області мало право звільнити ОСОБА_1 до закінчення передбаченого законодавством строку попередження у зазначений позивачем у рапорті про звільнення строк.

42. При цьому, за змістом наведеного законодавчого припису, до закінчення тримісячного строку попередження особа має право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк. У разі якщо сторони домовилися про звільнення у більш короткий строк, особа має право відкликати поданий рапорт про звільнення до спливу цього строку.

43. Оскільки рапорт позивача про звільнення було реалізовано шляхом прийняття наказу про звільнення працівника у погоджений сторонами строк - 15.03.2016р., подальша подача 31.03.2016р. засобами поштового зв`язку рапорту про відкликання рапорту про звільнення не створює правових наслідків для сторін.

44. Посилання позивача на постанову Верховного Суду України, яка викладена в постанові від 05.11.2011р. №21-236а11, є безпідставним, оскільки у вказаній справі сторонами не було досягнуто домовленості про звільнення у більш короткий строк, тобто рішення ухвалене за інших фактичних обставин.

45. Законодавством не встановлено заборони звільнення поліцейського зі служби в поліції за його власним бажанням в період його тимчасової непрацездатності.

46. Також необґрунтованим є посилання судів попередніх інстанцій на встановлену статтею 40 Кодексу законів про працю України заборону звільнення в період тимчасової непрацездатності працівника, з огляду на те, що така заборона розповсюджується на звільнення працівника з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, визначених частиною першої статті 40 КЗпП України (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), в той час як ОСОБА_1 наказом №150о/с від 14 березня 2016 року була звільнена зі служби в поліції за власним бажанням згідно п.7 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

47. Суд апеляційної інстанції безпідставно посилався на ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", якою врегульовано порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації, оскільки спірні правовідносини не пов`язані з реорганізацією органу поліції.

48. При цьому, під час розгляду цієї справи судами не було встановлено обставин, які б свідчили про примушування відповідачем подати рапорт про звільнення за власним бажанням.

49. Так само, Суд вважає посилання позивача на Європейську соціальну хартію, у тому числі приписи ст.24 цієї Хартії, безпідставними, оскільки її звільнення зі служби здійснено з поважних причин, а саме у зв`язку з поданням рапорту ОСОБА_1 про звільнення за власним бажанням.

50. Щодо посилання позивача на те, що вона 21.03.2016р. вийшла на роботу, Суд зазначає, що з огляду на подання власного рапорту про звільнення за власним бажанням з 15.03.2016р. та не подання до цієї дати рапорту про відкликання раніше поданого рапорту, ОСОБА_1 повинна була дізнатися, що вона була звільнення на підставі її ж волевиявлення.

51. Отже, ГУНП в Одеській області мало законні підстави для звільнення позивача зі служби в поліції, а оскаржуваний наказ від 14.03.2016 року №105 о/с є правомірним.

52. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідними, адміністративний позов ОСОБА_1 в цій частині задоволенню не підлягає.

53. При цьому, враховуючи межі перегляду касаційним судом, слід зазначити, що скаржник, фактично, не оскаржує спірні судові рішення в частині відмовлених позовних вимог щодо скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії від 26.02.2016 року та відповідних відомостей в атестаційному листі.

54. У відповідності до п.3 ч.1 ст. 349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

55. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

56. Зважаючи на те, що судами попередніх інстанцій застосовано приписи ст. 40 КЗпП України, які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а також допущено неправильне тлумачення щодо реалізації поліцейським права на відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням, оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині про відмову в задоволені позову.

57. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

58. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - задовольнити частково.

59. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2016 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 14 березня 2016 року №105 о/с, поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - скасувати і ухвалити нове рішення в цій частині про відмову в задоволені позову, в іншій частині - залишити без змін.