826/9769/16 Про визнання протиправними дії командування Військової частини, які передували виданню наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України протиправними, скасування окремого пункту наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, та скасування наказу командира Військової частини, виданого на підставі зазначеного пункту наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України - 20.06.2019 Прийняття

за касаційними скаргами Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Військової частини А1937 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2016 року (ухвалену у складі головуючого судді Кузьменка В.А.) та на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Кучми А.Ю., суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст вимог заяви

1. У червні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив

- визнати дії командування Військової частини А1937, які передували виданню наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС, протиправними;

- скасувати пункт 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС;

- скасувати наказ командира Військової частини А1937, виданий на підставі пункту 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС.

2. Позивач вважає протиправними дії відповідачів по прийняттю наказу від 26 травня 2016 року №117-РС та наказ, відповідно, в частині, що стосується ОСОБА_1, оскільки спірний наказ виданий без згоди останнього; крім того, позивач зазначає про відсутність правових підстав для видання наказу від 26 травня 2016 року №117-РС, з огляду на не перебування позивача у резерві для просування по службі на посади або в списках військовослужбовців, запланованих до переміщення. Зазначає, що перед вирішенням питання щодо призначення його на вищестоящу посаду оцінювання результатів службової діяльності позивача на займаній посаді не проводилось та відповідна оцінна карта не складалась, а оскаржуваний наказ призведе до настання негативних наслідків у вигляді погіршення здоров`я ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішень суду І інстанції

3. 22 листопада 2016 року Окружний адміністративний суд міста Києва вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії командування військової частини А1937, які передували виданню наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС, а саме щодо порушення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (z0438-09) .

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС.

В іншій частині адміністративного позову відмовити.

4. Вирішуючи спір суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті спірного наказу від 26 травня 2016 року відповідачами не було враховано особливий стан здоров`я позивача, що в подальшому може призвести до негативних наслідків у вигляді погіршення його здоров`я.

Короткий зміст рішень суду апеляційної інстанції

5. 06 лютого 2017 року Київський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційні скарги Військової частини А1937, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року - без змін.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

7. 01 березня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Командування Сухопутних військ Збройних Сил України.

У касаційній скарзі касатор просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року. Прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 березня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Командування Сухопутних військ Збройних Сил України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва та на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року.

8. 02 березня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Військової частини А1937.

9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 березня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Військової частини А1937 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва та на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року.

10. 07 лютого 2018 року вказані касаційні скарги надійшли до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

11. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 30 травня 2019 року дану справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючий суддя), Радишевська О.Р., Уханенко С.А. на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 30 травня 2019 року №525/0/78-19.

12. ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 надали до суду заперечення на касаційні скарги, в яких просили залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

13. Доводи осіб, які подали касаційні скарги (відповідачів у справі):

Касаційні скарги обґрунтовані тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.

Командування Сухопутних військ Збройних Сил України та Військова частина А1937 зазначають про відповідність оскаржуваних дій та наказу вимогам законодавства, оскільки доводи позивача про неможливість проходження служби у Чернігівській області не підтверджуються документально. Позивач відповідно до п. 112 Положення, висновок (постанову) військово-лікарських комісії не надав, а довідка № 347 не може розглядатись як така, що унеможливлює проходження військової служби у с. Гончарівське Чернігівської області, так як дана довідка лише констатує факт певних захворювань, але не підтверджує неможливість проходження військової служби саме у с. Гончарівське Чернігівської області. Також дана довідка не може розглядатись як належним чином оформлена та доведення до командування військової частини А 1937 підстава, що унеможливлює виконання позивачем пункту наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, оскільки вона видана цивільним закладом охорони здоров`я та не підтверджена відповідними записами у медичній книжці позивача та довідками з Головного військового клінічного госпіталю.

Зазначали, що позивач, маючи проблему зі здоров`ям, яка протягом такого тривалого часу заважає йому тим чи іншим чином повноцінно виконувати свої обов`язки, повинен був звернутися до свого безпосереднього начальника для отримання направлення на обстеження до військового клінічного закладу гарнізону, в межах якого позивач проходить військову службу за контрактом відповідно до вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

14. Доводи, викладені у запереченнях на касаційні скарги (позивача у справі та його представника)

ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 посилаються на те, що оскаржувані судові рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанцій правомірно, а тому відсутні підстави для їх скасування.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

15. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу в Збройних Силах України за контрактом від 19 квітня 2011 року.

16. Наказом Міністра оборони України від 12 серпня 2011 року №812 "По особовому складу" сержанта ОСОБА_1, який пройшов фахову підготовку при 169 навчальному гвардійському центрі Сухопутних військ Збройних Сил України, відповідно до пунктів 159, 160 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України призначено начальником автомобільного відділення роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування (командування сухопутних військ Збройних Сил України).

17. Наказом командира військової частини А1937 від 08 січня 2014 року №1 "По стройовій частині" сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1, начальника автомобільного відділення автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування (командування Збройних Сил України), призначеного наказом від 31 грудня 2013 року №247-ПМ на посаду головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування (командування Збройних Сил України), визнано таким, що з 15 січня 2014 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

18. Відповідно до пункту 2 витягу з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС "По особовому складу", відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (1153/2008) , увільнено від займаної посади та призначено ОСОБА_1, головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування, головним сержантом взводу матеріального забезпечення танкового батальйону і окремої гвардійської танкової бригади оперативного командування "Північ", ВОС-837975А.

19. Позивач, не погодившись із вказаним наказом від 26 травня 2016 року №117-РС, звернувся із рапортами до відповідачів від 21 червня 2016 року та 22 червня 2016 року, в яких просив скасувати оскаржуваний наказ про переміщення/переведення до іншої військової частини у зв`язку з поважністю обставин.

20. Листом від 30 червня 2016 року №571 командиром військової частини А1937 зазначено про відсутність підстав для скасування наказу від 26 травня 2016 року №117-РС.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

21. Конституція України (254к/96-ВР) .

21.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

22.1. Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

22.2. Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

23. Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (2232-12) .

23.1. Частина перша статті 2. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

23.2. Частина тринадцята статті 6. Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

24. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (1153/2008) (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

24.1. Пункт 82. Призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

24.2. Пункт 83. Військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.

24.3. Пункт 85. Просування по службі військовослужбовців здійснюється на альтернативній основі за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників.

Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.

24.4. Пункт 86. Для осіб офіцерського складу при просуванні по службі обов`язково враховуються черговість проходження ними військової служби на командних, штабних та інших посадах в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, а також проходження курсів підвищення кваліфікації (перепідготовки) у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, у тому числі у військових навчальних закладах інших держав, перелік яких визначається Міністерством оборони України.

24.5. Пункт 112. Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

25. Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затверджене наказом Міністерства оборони України, №402 від 14 серпня 2008 (z1109-08) року.

25.1. П.п. б пункту 6.1.Направлення на медичний огляд проводиться: військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

V.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

24. Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.

25. Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, позивач має хронічну невиліковну хворобу - полліноз, що підтверджується довідками з медичних закладів від 21 серпня 2005 року, 16 жовтня 2008 року та 17 грудня 2012 року.

26. Відповідно до довідки військово-лікарської комісії №347 від 13 лютого 2014 року за наслідками медичного огляду у гарнізонній віськово-лікарській комісії ГВМКЦ "ГВКГ 12.02.2014 у позивача встановлено порушення толерантності до глюкози та пресбіопію.

27. ОСОБА_1 рапортами від 21 червня 2016 року та 22 червня 2016 року доповідав відповідачам про наявність у нього хронічних невиліковних захворювань, які є перешкодою для його переміщення в іншу місцевість. Однак всупереч п.п. б п. 6.1 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міноборони, № 402 від 14.08.2008 жоден з відповідачів не вжив заходів щодо направлення позивача на медичний огляд, обстеження до військового клінічного закладу гарнізону для того, щоб підтвердити або спростувати наявність у нього хронічних невиліковних захворювань, які є перешкодою для переміщення позивача в іншу місцевість.

28. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що при прийнятті оскаржуваного наказу №117-РС від 26 травня 2016 року відповідачами протиправно не було враховано особливий стан здоров`я позивача, що в подальшому може призвести до негативних наслідків у вигляді погіршення здоров`я ОСОБА_1

29. Вищенаведені обставини спростовують посилання касаторів на законність дій та прийняття оскаржуваного наказу.

30. Інші доводи касаторів не спростовують правильних по суті висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

31. Згідно зі статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.