826/7411/14 Про визнання протиправними дії ДПІ щодо проведення зустрічної звірки ТОВ, результати якої оформлені актом Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ - 14.11.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Сумській області про визнання дій протиправними та скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року (суддя Павлічек В.О.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року (судді Яковенко М.М., Лях О.П., Старосуд М.І.),

І. Суть спору

1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі ГУ НП), Атестаційної комісії № 1 ГУ НП (далі - Атестаційна комісія № 1), в якій з урахуванням уточнення позовних вимог просив:

2. визнати протиправними дії ГУ НП щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1;

3. визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 1 ГУ НП, яке прийняте стосовно ОСОБА_1

4. Позовні вимоги мотивовані тим, що законних підстав для атестування не було, її провели з порушенням процедури, визначену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) . Атестаційна комісія не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не взяла до уваги наявності заохочень та дисциплінарних стягнень, не врахувала, що позивач є учасником бойових дій, брав участь в антитерористичній операції на сході України. Позивач вважає, що висновок (рішення) Атестаційної комісії є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомостей про те, в чому полягає невідповідність позивача займаній посаді, там немає.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

5. Суди встановили, що згідно з наказом ГУ НП № 5 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника відділу Шосткинського відділу поліції (м. Шостка) ГУ НП з присвоєнням спеціального звання майор поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ від 2 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

6. Згідно з наказом голови Національної поліції України № 102 від 23 листопада 2015 року розпочато організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

7. Згідно з наказом начальника ГУ НП від 11 лютого 2016 року № 160 розпочато атестування поліцейських ГУ НП та підпорядкованих підрозділів відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимог Інструкції № 1465.

8. Вказаним наказом керівникам структурних підрозділів доручили скласти списки поліцейських, які підлягали атестації.

9. На підставі зазначеного наказу до списку осіб, що підлягають атестуванню, включено позивача та підготовлено необхідні для атестування документи.

10. Стосовно позивача склали атестаційний лист та інформаційну довідку, в яких зазначено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає".

11. Наказом від 26 травня 2016 року № 737 "Про затвердження складу атестаційних комісій" начальник ГУ НП затвердив персональний склад атестаційних комісій, у тому числі Атестаційної комісії № 1, яка приймала рішення щодо позивача.

12. Відповідно до протоколу від 07 липня 2016 року № 15.00007350.0037476 засідання Атестаційної комісії № 1 під час атестації досліджували атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

13. За результатами розгляду матеріалів та співбесіди атестаційна комісія ухвалила рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

14. Підставами для такого рішення зазначено: низькі результати тестування, вкрай низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, нещирість під час проведення співбесіди, неволодіння оперативною обстановкою на території обслуговування.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

15. Сумський окружний адміністративний суд постановою від 02 листопада 2016 року позовні вимоги задовольнив повністю.

Визнав дії ГУ НП щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1 протиправними.

Визнав незаконним та скасував рішення (висновок) Атестаційної комісії № 1 ГУ НП від 07 липня 2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1

16. Харківський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 25 січня 2017 року залишив постанову суду першої інстанції без змін.

17. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на тому, що при проведенні атестування не було дотримано вимог Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) та Інструкції № 1465, відповідно висновки Атестаційної комісії, викладені в атестаційному листі №01-300010030035604 від 03 червня 2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, є неправомірними.

IV. Касаційне оскарження

18. У касаційній скарзі ГУ НП, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

19. Свої вимоги мотивує, зокрема, тим, що атестування проведено правомірно, з дотриманням встановленої процедури і з підстав, визначених законом, тож висновки судів в цій частині є помилковими.

20. Також відповідач зазначив, що вирішення питання про відповідність поліцейського займаній посаді віднесено до дискреційних повноважень Атестаційної комісії, рішення якої є обов'язковим до виконання. Під час атестування позивача Атестаційна комісія врахувала усі відомості і документи, що мали значення для прийняття спірного рішення (висновку), тож висновки судів про необґрунтованість та/чи упередженість рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є помилковими.

21. У запереченнях на касаційну скаргу позивач зазначив, що оскаржені судові рішення є законними і обґрунтованими, тож підстав для їх скасування немає.

22. З-поміж іншого позивач зазначив, що в органи поліції його перевели без будь-яких застережень з приводу можливої атестації та/чи перевірки відповідності займаній посаді. Фактично при переведенні ГУ НП констатувало його відповідність займаній посаді і законних підстав для перевірки цієї відповідності (після переведення на посаду) не було. Висновок Атестаційної комісії є невмотивованим, зокрема відповідач не взяв до уваги того, що позивач брав участь в антитерористичній операції на сході України та інших обставин, які характеризують його з позитивного боку, як і не зазначив мотивів, через які ці обставини не врахували.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

23. Відповідно до пункту 1 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частина 7 статті 15 та частина 5 статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

24. Закон № 580-VIII (580-19) опублікували 6 серпня 2015 року та він набрав чинності 7 листопада 2015 року.

25. Між тим, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону набрали чинності з 7 серпня 2015 року.

26. Відповідно до пунктів 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

27. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

28. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

29. Згідно з пунктом 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема капітан міліції - капітан поліції.

30. Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

31. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

31. Відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

32. Відповідно до частини другої, третьої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

33. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Положення аналогічного змісту містить пункт 3 Інструкції № 1465.

34. Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

VІ. Висновки Верховного Суду

35. У цій справі встановлено, що позивача призначили на службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року за його згодою (відповідно до пунктів 9, 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) ) як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування.

36. З огляду на положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень і статті 58 Закону № 580-VIII, а також з урахуванням змісту наказу від 07 листопада 2015 року № 5 о/с позивача призначили на службу в поліції безстроково, а його кандидатура є такою, що відповідає займаній посаді.

37. У цьому зв'язку слід зазначити, що наведений у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII перелік підстав для атестування поліцейського є вичерпним. Кожна із цих підстав передбачає наявність передумов, які власне і визначають необхідність її проведення. Зокрема, атестування поліцейського для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має ґрунтуватися на дійсних (об'єктивних) підставах так вважати, як-от: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо. Наявність підстав для атестування повинно з'ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського.

38. Колегія суддів погоджується з висновками судів, що атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ, так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) допускається виключно з підстав, визначених Законом № 580-VIIІ (580-19) .

39. Судячи зі встановлених обставин справи, жодної з підстав, передбачених у статті 57 Закону № 580-VIIІ, для атестування позивача не було. Зокрема, позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (пункт 1 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII), а доказів того, що стосовно нього існували обґрунтовані причини, які спонукали до вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність як підстав для атестування (пункти 2, 3 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII) відповідач не надав, як і не повідомив про наявність таких передумов.

40. Покликання лише на мету атестування поліцейського, призначеного на посаду в органах поліції безстроково, але за відсутності для цього законних підстав, не доводить правомірності цього атестування.

41. Щодо висновків Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, то в аспекті спірних правовідносин, враховуючи критерії атестації, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, колегія суддів погоджується з висновками судів про те, що при прийнятті такого рішення Атестаційна комісія не в повній мірі з'ясувала всі істотні обставини, що мали значення для прийняття рішення.

42. Беручи до уваги встановлені в цій справі обставини та правове регулювання спірних відносин, правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що атестація позивача відбулася з порушенням вимог Закону № 580-VIII (580-19) .

43. Отож з огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

44. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

45. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

46. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління національної поліції в Сумській області залишити без задоволення.

2. Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року в цій справі залишити без змін.