Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 липня 2016 року (судді: Петричкович А.І., Касап В.М., Ніколайчук М.Є.) та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року (судді: Матохнюк Д.Б., Сапальова Т.В., Боровицький О.А.) у справі №822/525/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України, Національної поліції України, третя особа: Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, про скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі - ГУ НП в Хмельницькій області), Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України, Національної поліції України, третя особа: Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

1) скасувати рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області від 13.02.2016 про невідповідність його займаній посаді та рішення апеляційної Атестаційної комісії Західного регіону від 18.02.2016 про відхилення скарги на вищеозначене рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області;

2) визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП України в Хмельницькій області від 19.02.2016 №21 о/с "По особовому складу" в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

3) поновити на раніше займаній посаді та стягнути ГУ НП України в Хмельницькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу;

4) зобов'язати Національну поліцію України подати звіт про виконання постанови суду.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 липня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року, позов задоволено частково: визнано протиправними та скасовано рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області від 13.02.2016, рішення апеляційної Атестаційної комісії Західного регіону від 18.02.2016 та наказ ГУ НП України в Хмельницькій області від 19.02.2016 №21 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність; поновлено позивача на раніше займаній посаді та зобов'язано ГУ НП України в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що з 29.07.2003 по 7.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу на різних посадах в органах внутрішніх справ.

7 листопада 2015 року Наказом ГУ НП поліції України в Хмельницькій області "По особовому складу" №2о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII (580-19) ) позивача без проведення конкурсу було призначено на посаду старшого інспектора-чергового Віньковецького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

12 січня 2016 року наказом т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" вирішено провести відповідне атестування поліцейських.

На підставі зазначеного наказу позивачем було проведено тестування та атестування, визначені "Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 (z1445-15) (далі - Інструкція).

13 лютого 2016 року Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області складено висновок, відповідно до якого ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач оскаржив вказаний висновок Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області, однак 18.02.2016 апеляційною Атестаційною комісією Західного регіону скаргу було відхилено.

Наказом т.в.о. ГУНП в Хмельницькій області від 19.02.2016 о/с №21 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора чергового Віньковецького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області, звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону №580-VIII.

Вважаючи своє звільнення незаконним, а оскаржуваний наказ відповідача таким, що винесений з порушенням процедури, встановленої законодавством, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з мотивами якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що при проведенні атестування та винесенні оскаржуваного наказу відповідачами не було дотримано визначеної чинним законодавством процедури, а тому дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та, як наслідок, наявність підстав до їх задоволення в цій частині. Разом з тим, дійшов висновку, що клопотання про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області подати звіт про виконання постанови суду не підлягає задоволенню, оскільки в суду немає підстав вважати, що суб'єкти владних повноважень будуть порушувати закон, не виконуючи рішення суду.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати такі рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. На думку скаржника, атестування позивача проведене в межах повноважень атестаційної комісії та у спосіб, передбачений Інструкцією, а тому висновки судів попередніх інстанцій про порушення порядку проведення атестування є безпідставними.

Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій фактично надали оцінку підставам прийняття рішення атестаційної комісією, і таким чином перебрали на себе дискреційні повноваження останньої та прийняли нове рішення про відповідність позивача займаній посаді.

Заперечуючи проти вказаної касаційної скарги Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України просила залишити її без задоволення, оскільки вважає доводи відповідача безпідставними, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відзив на касаційну скаргу від позивача до суду не надходив.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) (далі - Закон №580-VIII (580-19) ).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) .

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII (580-19) не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у статтях 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Завданням атестування, згідно з частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою статті 57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ (580-19) , шляхом видання наказу про призначення на посаду в органах поліції за його згодою.

Зазначений наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду старшого інспектора-чергового Віньковецького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області.

На вказаній вище посаді позивач пропрацював менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Посилання скаржника на те, що позивач зареєструвався через Інтернет, а тому вважається таким, що пройшов атестування в добровільному порядку, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки статтею 57 Закону №580-VІІІ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

Стосовно висновків атестаційної комісії та посилань скаржника на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Водночас, з протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465 (z1445-15) , а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних навичок, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

Результати тестування позивача в атестаційному листі визначені як 37 бали за підсумками тестування на загальні здібності та навички, та 43 бали - тестування на професійні знання з 60 можливих. Тобто, позивач під час проходження тестування подолав встановлений мінімальний рівень.

Колегія суддів зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Проте з матеріалів даної справи неможливо встановити, а судами не встановлено, яким саме вимогам не відповідав позивач та які обставини в їх сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що відповідно до вимог законодавства передумовою винесення наказу про призначення особи на посаду поліцейського є вирішення питання щодо його відповідності вимогам, які передбачені Законом України №580-VІІІ (580-19) .

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що саме під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку та прийняти рішення про прийняття його на роботу або відмову у прийняття на роботу (стаття 58 Закону № 580-VІІІ).

Отже, відповідність особи вимогам до поліцейського, визначеним у статтях 49, 61 Закону №580-VIII повинно з'ясовується до прийняття такої особи на службу, а не після.

Зазначене вище обмеження введене законодавцем насамперед з метою захисту особи від незаконного звільнення, гарантованого статтею 43 Конституції України. Оскільки у разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення недоліків та/або перешкод з метою повторного працевлаштування на бажаній посаді. В той же час обставина звільнення особи з посади через службову невідповідність істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність звільнення позивача зі служби в поліції у запас Збройних Сил України, необхідність поновлення позивача на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи касаційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії як колегіального органу колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України (в редакції, що була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачав, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, то суди в наведеній категорії справ мають право і зобов'язані перевіряти обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. За загальним правилом, суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Так само не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи посилання скаржника на пропуск позивачем строку звернення до суду з даним адміністративним позовом в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області від 13.02.2016, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 59 України № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції чинній на час звернення з даним позовом).

За приписами частини 4 вказаної статті, якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

В даному випадку наведене вище положення процесуального Закону необхідно тлумачити таким чином, що строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування не менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком).

Як було встановлено судами та не заперечується сторонами, позивач скористався правом на досудове оскарження висновку Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області від 13.02.2016. Відомості про дату ознайомлення позивача з рішенням апеляційної атестаційної комісії матеріали справи не містять, однак саме рішення такої Комісії датоване 18 лютим 2016 року, а отже звернувшись до з даними позовними вимогами до суду першої інстанції 18 березня 2016 року, позивачем не було пропущено строк такого звернення, визначений ч.4 ст. 99 КАС України.

Таким чином, доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій є обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, внаслідок чого касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 липня 2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року у справі №822/525/16 залишити без змін, а касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.