805/813/16-а Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 25.04.2018 Прийняття

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року (головуючий суддя - Сухарьок М.Г., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.)

у справі № 805/813/16-а за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Національної поліції України про скасування рішення, скасування наказу від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - відповідач 1), Національної поліції України (далі - відповідач 2) в якому просив:

- скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016, яке полягає у тому, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України згідно з яким позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- з 25.02.2016 поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року позов задоволено частково:

- скасовано наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність;

- поновлено ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), з 25.02.2016 року на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 47511,24 грн, з урахування податків і зборів.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, судом було встановлено, що комісією, не в повному обсязі враховано оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень, відсутність на час проходження тестування дисциплінарних стягнень; показники службової діяльності за останній рік служби, атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади". Негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила за відсутності інформації про результати службової діяльності і висновку прямого керівника, наявність яких є обов'язковою.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року апеляційну скаргу Національної поліції - задоволено, постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року в справі № 805/813/16-а - скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволені позовних вимог ОСОБА_2 - відмовлено.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що при проведені атестування ОСОБА_2 були дотриманні вимоги Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції, викладене в протоколі ОП № 15.00000846.0014988 є підставою для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", враховуючи обґрунтованість цього рішення та той факт, що воно прийняте на підставі положень чинного законодавства та Інструкції. Відповідно, позовні вимоги позивача щодо скасування наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з 24 лютого 2016 року через службову невідповідність за п.п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" є таким, що не підлягають задоволенню, а наказ прийнятий на підставі рішення атестаційної комісії - не підлягає скасуванню.

Не погодившись з ухваленими у справі судовим рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В своїй касаційній скарзі позивач зазначає, що підстави, передбачені ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ), щодо направлення позивача для атестування, були відсутні, а відтак, оскаржуваний наказ Національної поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач скористався своїм правом та надіслав до суду заперечення на касаційну скаргу в яких зазначив, що рішення суду апеляційної інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на встановлені обставини та висновки оскаржуваного судового рішення.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, та висновкам судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів Верховного Суду керується положеннями Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (z1445-15) .

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ (580-19) який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін, з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема підполковник міліції - підполковник поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що, на підставі особистої заяви позивача, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с, ОСОБА_2, в порядку переатестування, було призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з присвоєнням спеціального звання - підполковник поліції та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом №580-VІІІ (580-19) .

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття.

Прийнявши його, відповідач визнав те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських.

До того ж, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття на службу в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто, для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону №580-VІІІ визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Згідно з приписами ст. 58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається, відповідно до статті 58 цього Закону, призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ (580-19) свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст. 58 Закону №580-VІІІ строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

В свою чергу, наказ Національної поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с, відносно позивача, про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин, судом встановлено, що позивач з 07.11.2015 року проходив службу в органах Національної поліції, у відповідності до ст. 58 Закону України №580-VІІІ, безстроково.

Законом України №580-VІІІ (580-19) , також, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону №580-VІІІ встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Аналогічні норми, в частині підстав для атестування, містить, також, Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (z1445-15) , зокрема пункт 3 розділу І.

Позиція відповідача зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проте, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів Верховного Суду відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Таким чином, атестація працівника, одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) та Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції, щодо наявності підстав передбачених ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" для направлення позивача для атестування поліцейських є необґрунтованим та суперечить вищезазначеним нормам.

Оскільки у справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції, при ухваленні судового рішення, неправильно застосував норми матеріального права щодо спірних правовідносин та скасував судове рішення суду першої інстанції, яке по суті відповідає закону, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що постанову суду апеляційної інстанції необхідно скасувати, відповідно до вимог пункту третього частини першої статті 349 КАС України.

В свою чергу, суд першої інстанції, приймаючи рішення, що позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, судом було встановлено, що комісією, не в повному обсязі враховано оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень, відсутність на час проходження тестування дисциплінарних стягнень; показники службової діяльності за останній рік служби, атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади". Негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила за відсутності інформації про результати службової діяльності і висновку прямого керівника, наявність яких є обов'язковою, неправильно застосував норми матеріального права.

Проте, даний висновок суду першої інстанції не впливає на правильність вирішення даної справи по суті, оскільки звільнення позивача було здійснено неправомірно та не спростовується вищенаведеним.

За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Статтею 351 цього ж Кодексу закріплено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції при ухваленні судового рішення не допустив порушень норм процесуального права, а неправильне застосування норм матеріального права не призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, згадане судове рішення слід змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишити без змін.