826/18813/14 Про визнання звільнення з державної служби як звільнення без законної підстави, скасування наказу ГУЮ міста "Про припинення державної служби", поновлення на посаді головного спеціаліста першого сектору відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби ГУЮ міста - 21.12.2016 Прийняття

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 грудня 2014 року позов задоволено частково. Скасовано наказ реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві № 2623/03 від 28 жовтня 2014 року "Про припинення державної служби ОСОБА_4.". Поновлено ОСОБА_4 на посаді головного спеціаліста першого сектору відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві. Стягнуто з реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2014 року до дня поновлення на посаді. Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2015 року постанову суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову про відмову в задоволенні позову.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

В запереченні на касаційну скаргу відповідач просить залишити без змін постанову апеляційного суду, посилаючись на її законність і обґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які беруть участь у розгляді справи, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Судами встановлено, що з 20 травня 2013 року позивача призначено на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві.

18 вересня 2014 року наказом начальника ГУЮ у місті Києві № 2190/03 "Про переведення працівників реєстраційної служби" ОСОБА_4 переведено з посади головного спеціаліста першого сектору державної реєстрації речових прав на нерухоме майно відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві на посаду головного спеціаліста першого сектору відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстрації служби ГУЮ у місті Києві.

На підставі наказу начальника ГУЮ у місті Києві від 28 жовтня 2014 року № 830/8 комісією ГУЮ у місті Києві проведено службове розслідування відносно головного спеціаліста першого сектору відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстрації служби ГУЮ у місті Києві ОСОБА_4 при розгляді заяв, зареєстрованих в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за номерами 8657709, 8660823, 8663052, 8663708, 8664122, 8664739, 8665079, 8665486, 8665970, 8666418, 8666771, 8668904, 8659027, 8661837, за результатами якого складено акт.

Наказом начальника ГУЮ у місті Києві від 28 жовтня 2014 року № 2623/03 припинено перебування ОСОБА_4 на державній службі - на посаді головного спеціаліста першого сектору відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві та звільнено з займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" з 28 жовтня 2014 року.

Підставою для прийняття вказаного наказу стало подання від 28 жовтня 2014 року начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби ГУЮ у місті Києві Ярмоли І. І. про застосування до головного спеціаліста першого сектору відділу реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстрації служби ГУЮ у місті Києві ОСОБА_4 крайнього заходу відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни у вигляді звільнення з займаної посади на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" за порушення присяги державних службовців.

Листом ГУЮ у місті Києві від 29 жовтня 2014 року № 849/0817 позивача повідомлено про звільнення з займаної посади.

Задовольняючи частково позовні вимоги, та поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції виходив з протиправності спірного наказу, оскільки відповідачем не дотримано порядок звільнення, передбачений трудовим законодавством, а саме звільнення відбулось під час перебування позивача на лікарняному. Крім того, зміст спірного наказу не містить жодного посилання, в чому саме полягає порушення присяги державного службовця позивачем, не зазначено та не наведено відповідних мотивів, за яких неможливе його подальше перебування на державній службі.

Апеляційний суд скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, виходив з дотримання процедури звільнення та правомірності прийняття спірного наказу, оскільки службовим розслідуванням встановлено факт несумлінного виконання позивачем своїх посадових обов'язків, що є несумісним із званням державного службовця. Щодо звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності зазначив, що припинення державної служби з підстав, передбачених статтею 30 Закону України "Про державну службу" не можна вважати розірванням трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу, оскільки керівники державних органів саме зобов'язані звільнити державного службовця, якщо виникли для цього підстави, які спричинили втрату права на державну службу, а тому гарантії щодо заборони звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, передбачені частиною третьою статті 40 КЗпП України, не можуть застосовуватися при припиненні державної служби.

Втім, колегія суддів не погоджується із таким висновком апеляційного суду з огляду на таке.

Статтею 30 Закону України "Про державну службу" передбачено, що підставами припинення державної служби є ті, що визначені у Кодексі законів про працю (322-08) . Окрім цих підстав, державна служба також може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону України "Про державну службу"; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону України "Про державну службу"; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону України "Про державну службу".

При цьому в пункті 6 частини першої статті 30 України "Про державну службу" визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

У частині другій статті 14 Закону України "Про державну службу" законодавець визначив ще два додаткові заходи дисциплінарного впливу для державних службовців, вказавши, що крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України (стаття 147 Кодексу законів про працю), можуть застосовуватися попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Таким чином, законодавець навів вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до державних службовців, а також підстави припинення державної служби.

Разом з тим, порядок застосування таких заходів впливу у Законі України "Про державну службу" (3723-12) не передбачено. Натомість порядок застосування дисциплінарних стягнень, у тому числі звільнення, врегульовано у Кодексі законів про працю (322-08) (стаття 149).

У частині другій статті 17 Закону України "Про державну службу" наведено текст присяги державного службовця такого змісту: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, в постанові від 1 жовтня 2013 року в справі № 21-259а13.

За змістом пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 (v0009700-92) (далі - постанова № 9) "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

З огляду на наведене, підставами для припинення державної служби є невиконання (неналежне виконання) посадових обов'язків та неможливість застосування за таке порушення заходів дисциплінарного впливу або дисциплінарних стягнень, передбачених Кодексом законів про працю (322-08) , включаючи звільнення. Звільнення за порушення Присяги державного службовця повинно бути мотивованим. Обов'язковість такого мотивування обумовлена тим, що процедура притягнення особи до дисциплінарної відповідальності чітко врегульована, завдяки чому забезпечується належний захист прав та інтересів працівника. Зокрема, дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини особи, при визначенні виду стягнення має бути врахований характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередня поведінка особи, її ставлення до служби.

Отже, вирішуючи питання щодо правомірності звільнення позивача, необхідно встановити чи дотримано порядок звільнення, передбачений трудовим законодавством, а саме: чи відбиралися письмові пояснення; чи досліджено обставини (причини) неналежного виконання службових обов'язків; чи обрання звільнення як виду дисциплінарного стягнення є мотивованим; чи позивача не звільнили під час перебування на лікарняному.

Відповідно до пункту 7 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 950 від 13 червня 2000 року (950-2000-п) (далі - Порядок № 950) особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно з пунктом 9 Порядку № 950 (950-2000-п) перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюються особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу, в якому вона працює. Під час ознайомлення з актом службового розслідування зазначені особи можуть висловити свої зауваження, які додаються до акта. Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна підписати акт службового розслідування, а у разі відмови її підписати члени комісії складають відповідний акт, який додається до акта службового розслідування.

Як встановлено судом першої інстанції, всупереч наведеним положенням відповідач не надав можливості позивачу ознайомитись з доповідною запискою, актом службового розслідування та поданням про звільнення від 28 жовтня 2014 року, що свідчить про недотримання відповідачем порядку звільнення, встановлений трудовим законодавством та, відповідно, порушення прав позивача.

Що ж стосується посилання відповідача на лист від 22 жовтня 2014 року № 542/5.5, як на доказ повідомлення позивача про проведення службового розслідування, то суд першої інстанції обґрунтовано не взяв його до уваги, оскільки його зміст свідчить про необхідність надання позивачем пояснень щодо тривалої відсутності на робочому місці. При цьому, відповідачем не надано доказів направлення даного листа позивачу.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 з 24 жовтня 2014 року перебував на лікарняному, тобто, був відсутній на роботі з поважних причин, що підтверджується копією листка непрацездатності серія АГЗ № 614050.

Частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Аналогічне правило встановлено в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 (v0009700-92) (далі - постанова № 9) "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно з яким розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Відповідно до пункту 17 постанови № 9 (v0009700-92) правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КзПП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КзПП так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Зазначена правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постанові від 1 жовтня 2013 року у справі № 21-259а13, яка, відповідно до приписів статті 244-2 КАС України, є обов`язковою для всіх судів України.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки воно відбулося з порушенням порядку, передбаченого трудовим законодавством, у зв'язку з чим скасував спірний наказ та поновив позивача на роботі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, дав належну оцінку доказам, зібраним по справі, правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, то його законне і обґрунтоване рішення було скасовано апеляційним судом безпідставно.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певний період, з направленням справи на новий розгляд, оскільки суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , а не обмежитись встановленням періоду, за який необхідно виплатити цей середній заробіток (постанова Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).