826/6798/15 Про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України, скасування дозволу на будівництво - 13.12.2016 Прийняття

за участю представників сторін: позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3, третьої особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за касаційною скаргою ОСОБА_8 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_8 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Капітал", ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про визнання протиправними дій, скасування дозволу на будівництво,

ОСОБА_8 звернулась до суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Капітал", ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила суд:

визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 13.01.2015 №IV 115150130533 товариству з обмеженою відповідальністю "Терра Капітал", а саме на будівництво житлово-офісного комплексу (перша черга, будинок АДРЕСА_1

скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 13.01.2015 №IV 115150130533, замовнику товариству з обмеженою відповідальністю "Терра Капітал", а саме: на будівництво житлово-офісного комплексу (перша черга, будинок АДРЕСА_1.

Позовні вимоги мотивовано протиправністю видачі Державною архітектурно-будівельної інспекції України дозволу на виконання будівельних робіт з тих мотивів, що проектна документація на будівництво не відповідає містобудівній документації та Генеральному плану м. Києва, що є порушенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Площа забудови не відповідає розміру земельної ділянки, яка знаходиться у власності та оренді товариства. Будівництво ведеться у прибережній захисній смузі, що є грубим порушенням земельного та водного законодавства. Крім того, дозвіл видано на будівництво в межах пам'ятки об'єкта культурної спадщини "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро" без погодження відповідного органу культурної спадщини.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

У поданій касаційній скарзі ОСОБА_8 із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове, про задоволення позову.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України (далі - Відповідач) 13 січня 2015 року видала ТОВ "Терра Капітал" (далі Товариство) Дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва житлово-офісного комплексу (1 черга будівництва, будинки № 1,2,3) між АДРЕСА_1 за № ІУ115150130533.

Замовником будівництва ТОВ "Терра Капітал" до заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт Відповідачеві були подані: проектна документація разом з експертним звітом на виконання експертизи проекту будівництва від 25 грудня 2014 року; копія рішення Київської міської ради № 67/1901 від 26 липня 2007 року (ra_067023-07) "Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок ТОВ "Майк"; копії договору купівлі-продажу земельної ділянки від 1 липня 2009 року; витягу з державного реєстру правочинів № 8714575; ліцензії Держархбудінспекції України серії АЕ № 289329 від 31 січня 2014 року з додатком; копії ліцензії Держархідбудінспекції України серії АВ № 5893-7 від 13 липня 2011 року з додатком; наказу № 05/01-02 від 5 січня 2015 року про призначення ОСОБА_10 відповідальним за здійснення технічного нагляду з кваліфікаційним сертифікатом серія АТ № 000543 від 15 травня 2015 року; наказу № 28 від 16 червня 2014 року про призначення ОСОБА_11 відповідальним за виконання будівельних робіт; наказу № 01/14 від 9 квітня 2014 року про призначення ОСОБА_12 відповідальним за здійснення технічного нагляду з кваліфікаційним сертифікатом серія АА № 001411 від 29 березня 2013 року; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові, а апеляційний суд, погоджуючись з таким рішенням, виходили з того, що на момент виникнення спірних правовідносин у Відповідача були відсутні правові підстави для відмови у видачі дозволу, та що дії з видачі чи відмови у видачі дозволу не створюють будь-яких правових наслідків для Позивачки. За таких обставин видача оспорюваного дозволу не порушує її прав, свобод та інтересів, що могло б бути підставою для звернення до адміністративного суду відповідно до ст. 6 КАС України.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України, виходячи з меж касаційного перегляду, встановленого ст. 220 КАС України (2747-15) , погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь - якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Спірні правовідносини урегульовано приписами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (466-2011-п) (далі Порядок № 466).

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, що належать до ІУ та У категорії складності.

Згідно з п.2 Порядку № 466 (466-2011-п) будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та видачі замовнику Інспекцією дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до ІУ та У категорії складності.

Відповідно до п.18 Порядку № 466 (466-2011-п) для отримання дозволу замовник має право подати особисто або надіслати рекомендованим листом з описом вкладення до Інспекції за місцезнаходженням об'єкта заяву .

До заяви додається : копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законом порядку; копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмова згода його власника на проведення будівельних робіт у разі реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта; копія ліцензії, яка дає право на виконання будівельних робіт, засвідчена в установленому порядку; копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; копії кваліфікаційних сертифікатів.

Як вірно встановлено судами та підтверджено матеріалами справи, Товариство звернулося з заявою до Відповідача про видачу дозволу та надало всі необхідні для цього, передбачені законодавством документи.

Відповідно до ч.4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Товариство, звертаючись за отриманням дозволу на будівництво, подало Інспекції рішення органу місцевого самоврядування про зміну цільового призначення земельної ділянки та договір її купівлі-продажу. Те, що в Генеральний план м. Києва не внесені зміни щодо цільового призначення земельної ділянки відповідно до рішення Київської міської ради № 67/1901 від 26 липня 2007 року (ra_067023-07) "Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок ТОВ "Майк", не тягне за собою висновок про невідповідність використання земельної ділянки вимогам містобудівної документації.

Доводи Позивача щодо порушення будівництвом Земельного кодексу України (2768-14) , а також Закону України "Про охорону культурної спадщини" (1805-14) знаходяться поза межами доказування у справі про оспорювання дозволу на будівництво. Питання, порушені Позивачем у цьому контексті, стосуються законності надання земельної ділянки для будівництва.

Рішення Київради від 26 липня 2007 року № 67/1901 (ra_067023-07) "Про зміну цільового призначення та передачу земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю "Майк" для будівництва, експлуатації та обслуговування багатофункціональних комплексів у складі комплексу готельно-офісного та торговельно-розважального призначення, житлово-офісного комплексу з апартаментами, яхт-клубу, дельфінарію та аквапарку, благоустроєних набережних між АДРЕСА_1" було неодноразово предметом судового контролю в адміністративних та господарських судах. Законність зазначеного акта підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили. (Адміністративна справа № 2-а6650/11/2670, господарська справа № 910/28878/14).

Що стосується тверджень Позивача щодо порушення норм Водного кодексу України (213/95-ВР) , які стосуються заборони будівництва в межах прибережної захисної смуги річки Дніпро ( 100 м), суд касаційної інстанції вважає за необхідне наголосити на наступному.

Як вбачається з матеріалів справи, будівництво, на яке отримано оспорюваний дозвіл ведеться на відстані 70 метрів від Русанівської протоки. У ході розгляду справи сторонами подані відповіді на їх запити та роз'яснення Дочірнього підприємства "Інститут генерального плану міста Києва" та Державного агентства водних ресурсів України, Міністерства Інфраструктури України, які містять суперечливу та діаметрально-протилежну інформацію щодо класифікації Русанівської протоки як частини річки Дніпро (великої), чи частини річки Десенка (середньої) і відповідно ширини прибережної захисної смуги 100 м і 50 м.

Так, Держводагентство України за дорученням Мінприроди 29 січня 2015 року своїм листом роз'яснило, що на спірній земельній ділянці розташована протока Русанівська між рукавом Десенка русла Дніпра (за іншими джерелами - протока Десенка між гирлом Десни та Дніпром). Річки Дніпро та Десна відповідно до ст. 79 Водного кодексу України (213/95-ВР) належать до великих річок.

Відповідно до листа Державного комітету України по водному господарству від 29.11.2005 року № МБ/9-685 Русанівська протока є частиною річки Десенка, яка класифікується як середня річка.(т.2, а.с.37).

Дочірнє підприємство "Інститут генерального плану міста Києва" у листі від 2 листопада 2005 року зазначив, що погодження відведення земельної ділянки ТОВ "Майк" під будівництво готельно-офісного комплексу з підземним паркінгом проведено з урахуванням 50-метрової прибережної захисної смуги Русанівської протоки.

Міністерство інфраструктури України 15 квітня 2013 року на звернення Народного депутата ОСОБА_13 роз'яснило, що відповідно до "Лоційного опису річки Дніпро" її фарватер біля острову Гідропарк ділиться на два : основний судновий хід притискається до правого берега і йде по руслу річки Дніпро до Подолу, додатковий - до лівого берега по Русанівській протоці до причалу "Русанівські сади". Враховуючи наведене, міністерство класифікувало річку на даному відрізку як велику.

Враховуючи роз'яснення Держводагентства від 29 січня 2015 року та Мінінфраструктури від 15 квітня 2013 року щодо класифікації водного об'єкту, топонімічна назва Русанівська протока, як частини великої річки, Інститут генерального плану міста Києва листом від 18 грудня 2015 року підтвердив необхідність коригування меж прибережної захисної смуги річки Десенка та її частини - Русанівської протоки.

Аналіз наведених роз'яснень суб'єктів владних повноважень дає підстави колегії дійти висновку про непослідовність їх позицій щодо віднесення Русанівської протоки до елементів великих річок Дніпра та Десни, або ж середньої річки - Десенка.

На момент видачі дозволу вказане питання не було спірним та забудовник з цього приводу не надавав недостовірної інформації органу архітектурно-будівельного контролю.

З врахуванням наведеного та того, що спір порушено в суді, коли проведені значні будівельні роботи, велика кількість фізичних осіб внесли свої кошти у Фонд фінансування будівництва з метою придбання житла, скасування оскаржуваного дозволу призведе в конечному результаті до позбавлення права власності цих осіб.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим і не означало порушення права на мирне володіння майном, передбачене статтею 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, воно має служити не лише законній меті в інтересах суспільства, але повинно здійснюватися з дотриманням "справедливого балансу" між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту прав і основоположних свобод людини. (рішення у справі "Стронг та Льонрот проти Швеції від 23 вересня 1982 року ). Заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними меті їх застосування. Для того, щоб відповідати Конвенції, позбавлення повинно бути законним і спрямованим на досягнення справедливого балансу між інтересами суспільства та інтересами заявника (Стреч проти Сполученого Королівства", "Рисовський проти України", "Оксана Омелянівна Білозір та Віра Омелянівна Різова проти України, "Балан проти Молдови", "Україна-Тюмень проти України", "Федоренко проти України", "Інтерсплав проти України", "Москаль проти Польщі").

Необґрунтованими є посилання позивача в касаційній скарзі як на підставу незаконності дозволу на будівництво - скасування Містобудівних умов і обмежень адміністративним судом у справі № 826/2706/15, оскільки Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18 серпня 2016 року постанова Київського апеляційного адміністративного суду України від 16 лютого 2016 року про визнання протиправними МУО скасована.

Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій про правомірність виданого Відповідачем дозволу на виконання будівельних робіт та відсутність підстав для його скасування.

Відповідно до частини першої статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.